SAP Lleida 162/2022, 1 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 162/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lérida, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 01 Marzo 2022 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120198215285
Recurso de apelación 38/2021 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 737/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012003821
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000012003821
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Montserrat Vila Bresco
Abogado/a: Germán Peñalver González
Parte recurrida: Marcelina, Fidel
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 162/2022
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 1 de marzo de 2022
Ponente : Beatriz Terrer Baquero
Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 737/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 27/01/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Marcelina y Fidel .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Dª. Marcelina y D. Fidel contra la entidad bancaria BBVA SA, y por ello:
DECLARO LA NULIDAD DEL AFIANZAMIENTO contenido en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha de 2 de noviembre de 2006 suscrita entre las partes, fundada en la falta de transparencia y abusividad de las Condiciones Generales de la Contratación; por vulneración de la buena fe contractual y existencia de abuso de posición contractual dominante; eliminando la citada condición de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato de préstamo hipotecario.
CONDENO en costas a la demandada.[...]"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Beatriz Terrer Baquero.
Objeto del recurso de apelación .- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 57 de 27 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 737/2019, por la que se estima la demanda fundada en la nulidad por falta de transparencia y abusividad de condiciones generales de la contratación, estimando la acción ejercitada de forma principal de nulidad del afianzamiento contenido en el contrato de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2006 por vulneración de la buena fe contractual y la existencia de abuso de posición contractual dominante. Como consecuencia de la abusividad de dicha cláusula se declara su nulidad, teniéndola por no puesta, sin perjuicio de la vigencia y subsistencia del préstamo hipotecario.
En la Sentencia de instancia se aprecia la legitimación activa de la prestataria, Sra. Marcelina, razonando que es parte del contrato de préstamo y por ello puede solicitar la declaración de nulidad de uno de sus pactos. En cuanto a la cuestión de fondo, a partir de la valoración de la prueba se concluye que no existió una negociación previa con los actores, puesto que la misma no se acredita con la testifical de los empleados del Banco, manifestando los demandantes que sabían que se firmaba un aval pero que no conocían su alcance ni las consecuencias económicas ni personales, careciendo los demandantes de conocimientos financieros o económicos que les permitieran leer con una comprensión fluida el contenido de la escritura del préstamo, la cual fue leída por el Notario de forma rápida y sin mayor atención a los actores, y sin que conste la firma de ningún documento de forma previa a acudir a la notaría ni tampoco que el fiador demandante se personara previamente en la oficina bancaria. A partir de lo anterior, la Sentencia de instancia considera que estamos ante una condición general de la contratación, que sí supera el control de incorporación pero no el de transparencia porque no se explican bien las condiciones económicas de lo que supone la solidaridad con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, y estima que con dicho pacto de afianzamiento solidario se produce un detrimento en el equilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio del prestatario, que no conoce plenamente las consecuencias y el alcance que implica una fianza solidaria con renuncia al beneficio de excusión.
La demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, con fundamento en el error de hecho en la valoración de la prueba y el error de derecho con relación la normativa y jurisprudencia aplicables, centra su recurso de apelación en las siguientes cuestiones, en síntesis: En primer lugar, la falta de legitimación activa de la demandante como prestataria del contrato, al considerar que la fianza no es una mera cláusula o condición del contrato de préstamo sino un contrato autónomo al préstamo y accesorio al mismo, invocando la STS nº
56 de 27 de enero de 2020. Por otro lado, se sostiene la validez de la fianza en tanto en cuanto se acredita que la suscripción de dicho contrato fue negociada y aceptada por las partes, y que el demandante conocía que comparecía en la notaría en condición de fiador, habiendo declarado el testigo empleado de la oficina bancaria que siempre se explicaba en qué consistía la fianza solidaria y que se comprobaba la capacidad económica del fiador; y además, habida cuenta de la claridad y comprensibilidad del contenido de la estipulación sobre el afianzamiento, se debe estimar que el fiador tenía perfecto conocimiento de su condición de tal y de las consecuencias personales y económicas que ello conllevaba. Se niega igualmente que existiera ningún abuso de posición dominante o vulneración de la buena fe contractual por parte de la Entidad bancaria, habiendo consentido las partes en constituir fianza solidaria, siendo además válida tanto la solidaridad de la fianza como la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, conforme a la jurisprudencia, negando que se exigiera una sobregarantía en el supuesto de autos, atendidos los criterios de la STS nº 56 de 27 de enero de 2020, y sin que se haya practicado ninguna prueba que acredite dicha sobregarantía. También se efectúan alegaciones oponiéndose a la acción ejercitada de forma subsidiaria de nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento, invocando su caducidad así como la falta de concurrencia de los requisitos por cuanto que el Sr. Fidel reconoció en la vista que sabía que comparecía a firmar el contrato en su calidad de avalador. Solicitando la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia de instancia y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante.
La parte demandante apelada, Sra. Marcelina (prestataria) y Sr. Fidel (fiador solidario), se opone a dicho recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de instancia, efectuando alegaciones, en síntesis, sosteniendo la legitimación activa de la prestataria, que la garantía de la fianza personal y solidaria se impuso por la Entidad bancaria de forma unilateral, careciendo los demandante de conocimientos jurídicos o bancarios, sin contar con asesoramiento externo, lo que determina la nulidad de la fianza por inexistencia de negociación e información y por implicar una sobregarantía que determina su carácter abusivo conforme al art. 88 TRLGDCU, y subsidiariamente, se alega que el consentimiento estaría afectado por un vicio por error y/o dolo, esencial y excusable.
Legitimación activa .- La primera cuestión que se vuelve a discutir en esta alzada se refiere a la legitimación activa de la prestataria para ejercitar las acciones de la demanda. En la demanda se ejercitan tres acciones, interesando en primer lugar la declaración de nulidad de la totalidad de la condición o pacto de afianzamiento contenido en el contrato de préstamo hipotecario de 2 de noviembre de 2006, con fundamento en la falta de transparencia y abusividad del mismo derivados del abuso de la posición contractual dominante del Banco prestamista, con vulneración de la buena fe contractual, que habría impuesto el afianzamiento en este caso constituyendo una sobregarantía, lo que se considera abusivo conforme al art. 88 TRLGDCU; en segundo lugar, subsidiariamente, la nulidad del contrato de afianzamiento por vicio del consentimiento por error y/o dolo en las condiciones esenciales del mismo (art. 1265 y siguientes CCivil), teniendo como consecuencia estas dos acciones la nulidad íntegra del afianzamiento con la subsistencia del contrato de préstamo; y por último, subsidiariamente, se solicita la nulidad de la solidaridad y de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, en cuanto condiciones de carácter abusivo del pacto de afianzamiento que implican una renuncia de derechos del fiador consumidor, en cuyo caso, el afianzamiento sería válido y subsistiría pero como fianza simple, manteniendo...
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...esta Sala a lo que de forma prácticamente unánime se indica por nuestra Jurisprudencia. Dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 1 de marzo de 2022 lo siguiente: "Acción de nulidad por abusividad del carácter solidario de la fianza con renuncia a los benefic......