SAP Las Palmas 554/2022, 23 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Junio 2022 |
| Número de resolución | 554/2022 |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000191/2021
NIG: 3501642120170012974
Resolución:Sentencia 000554/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000549/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Sabino
Testigo: Marina
Testigo: Marisol
Testigo: Milagros
Apelado: Luis Angel ; Abogado: Carlos Andres Bethencourt Gonzalez; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelado: Paula ; Abogado: Carlos Andres Bethencourt Gonzalez; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Abogado: Julian Jimenez Quintana; Procurador: Francisco Ojeda Rodriguez
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SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Tomás González Marcos
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de junio de dos mil veintidós.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario N.º 549/2017) seguidos a instancia de don Luis Angel y doña Paula, parte apelada, representados en esta alzada por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistidos por el Letrado don Carlos Andrés Bethencourt González, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte apelante, representada por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y dirigida por el Letrado don Julián Jiménez Quintana, siendo ponente el Sr. Magistrado don Tomás González Marcos, quien expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el/la Procurador D.Bernardo Rodriguez Cabrera en nombre y representación de D Luis Angel y Dª Paula contra la entidad BBVA representado por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodriguez por lo que debo declarar y declaro nula por falta de transparencia la estipulación de la fianza relacionada con la renuncia a los derechos de excusión, orden y división, pero manteniendo el contrato de fianza con los derechos antes indicados. Por ello debo condenar y condeno a la demandada a devolver las cantidades que se hubieren entregado por la actora debido a la aplicación de las estipulaciones declaradas no transparentes. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
La referida sentencia se recurrió en apelación por la demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos de derecho que son de ver en los mismos.
Tramitado el recurso de apelación en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la parte contraria se presentó escrito de oposición y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
En la Sentencia apelada se estima la demanda formulada por la representación de don Luis Angel y doña Paula, declarándose por falta de transparencia la estipulación de la fianza "relacionada con la renuncia a los derechos de excusión, orden y división", esto es, manteniendo el contrato de garantía que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 26 de diciembre de 2012, condenándose, igualmente, a la demandada "a devolver las cantidades que se hubieren entregado por la actora debido a la aplicación de las estipulaciones declaradas no transparentes", razonándose por el Juzgador de instancia en la Sentencia apelada lo siguiente: "en el caso de autos los actores no recibieron comunicación previa alguna en cuanto a la operación que realizarían . Siendo toda la operación gestionada por uno de los socios de la SCP prestataria tal y como ha declarado el testigo Sr. Sabino .
De este modo consta en la escritura de 26 de diciembre de 2012 en su pagina 52 y 53 el concepto de Clausula adicional de garantía, en mayúscula y negrita . Indicando que los actores junto con los socios de la sociedad civil particular garantizan las obligaciones contraídas por la parte prestataria en las mismos términos y condiciones en ella expresados y se constituyen en fiadores solidarios entre si y con el deudor principal con renuncia expresa a los beneficios de orden y exclusión y división conforme al art 439 y ss del C de Comercio y 1144, 1822 y 1831 del CC mientras no queden canceladas las obligaciones que se garantizan . Frase que si bien consta enmarcada en una epígrafe concreto y destacado del conjunto de estipulaciones no es menos ciertos que no arroja luz sobre la carga financiera que supone para los actores . Toda vez que no desarrolla siquiera mínimamente una explicación sobre los extremos que dicho afianzamiento supone para los actores . Asi no constaque incorporara una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas en el sentido de indicar que el acreedor podrá dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos. Constando una remisión a la normativa mercantil del Código de Comercio y civil al Código Civil que los actores no tiene porque conocer . Asi como el hecho de referirse a los mismos términos y condiciones no resulta suficiente en cuanto a la asunción de la posición de fiador solidario como sujeto indistinto de las acciones del acreedor.
Hasta aquí los extremos referidos al contenido de la escritura pública en la que se instrumentaliza la fianza. Si bien se sostiene por la demandada que la misma previamente fue explicada por la empleada de la entidad . Siendo la declaración de la testigo Dª Milagros esclarecedora hasta extremos insospechados dado que siendo ella la empleada de la demandada que comercializó e intervino en la operación de fianza indica, a preguntas de la actora, manifiesta que explicó a los actores el contenido del negocio jurídico que se estaba llevando a cabo . Precisando aunque sin recordar el caso concreto que conforme al protocolo bancario se explicaba y desarrollaban los aspectos mas relevante de la operación y la carga financiera que ello implica . En este caso el del afianzamiento. Pues bien en un momento de la declaración testifical la misma reconoce que no sabe en que consiste los derechos de excusión, orden y división. Extremos por los que siendo esta la persona que intervino en la operación bancaria resulta imposible que dado su desconocimiento sobre estos extremos pudiera explicar a los actores la carga financiera que supuso la prestación de la fianza solidaria y por ende en que consistía la renuncia que se estaba llevado a cabo.
Por ello a la vista del contenido de la referida declaración la estipulación de la fianza relacionada con la renuncia a los derechos de excusión, orden y división debe ser considerado no transparentes dado que no se explicó suficientemente a los mismos la carga financiara que suponía colocarse en la misma posición que el deudor principal y responder indistintamente".
Contra Sentencia dictada se alza la apelante alegando, en esencia, que la Sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial respecto a la validez de la cláusula de afianzamiento, así como que omite cualquier referencia a los pagos realizados por los demandantes, que, considera, se verifican en su condición de hipotecante no deudor. Por último, cuestiona el pronunciamiento en materia de costas.
Con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación alegados por la parte apelante, obligado resulta aclarar que, en ningún momento, se declara la nulidad del pacto de afianzamiento (no se recurre la Sentencia por la parte actora), sino exclusivamente la declaración realizada por el Juzgador de instancia que afecta a la renuncia a los derechos de beneficio, orden y excusión.
Pues bien, el recurso interpuesto debe ser estimado, estando esta Sala a lo que de forma prácticamente unánime se indica por nuestra Jurisprudencia. Dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 1 de marzo de 2022 lo siguiente: "Acción de nulidad por abusividad del carácter solidario de la fianza con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.- La última de las acciones que se ejercitan en la demanda pretende la nulidad por su falta de transparencia y abusividad del carácter solidario y de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división de la fianza, apreciando dichas condiciones nulas de suerte que deberá subsistir el negocio de la fianza pero sin tales condiciones, esto es, como fianza simple.
Como hemos considerado en esta Sala de la Audiencia (así en nuestra Sentencia nº 225 de 5 de mayo de 2020, rec. 973/2019 o en la nº 835 de 23 de diciembre de 2020, rec. 665/2019), la mencionada STS nº 56 de 27 de enero de 2020 (rec. 1624/2017) con cita de los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 y de 14 de septiembre de 2016, así como la STJUE de 17 de marzo de 1998, y en la misma línea, la STS nº 101 de 12 de febrero de 2020 (rec. 1769/2016), pone de manifiesto que "a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de...
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