SAP Zaragoza 804/2022, 1 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 804/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 01 Julio 2022 |
SENTENCIA núm 000804/2022
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 01 de julio del 2022
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1294/2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 1130/2021, en los que aparece como parte apelante IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales D. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, y asistido por el Letrado Dña. CONCEPCIÓN CLAVERIA TABUENCA; y como parte apelada, D. Victorio representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ELSA MARIA BAENA TAMARGO y asistido por el Letrado D. JAVIER RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ; siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 de junio del 2021, cuyo FALLO es del tenor literal:
"Que estimando la demanda formulada por D. Victorio contra IBERCAJA BANCO S. A., en reconocimiento de responsabilidad y reclamación de cantidad, debo declarar la responsabilidad de IBERCAJA en la gestión del fraude sufrido y respecto a las operaciones no autorizadas por el usuario demandante, que tuvieron lugar los días 20 y 21 de enero de 2.020, y la nulidad del préstamo de fecha 20 de enero de 2.020, y que, como consecuencia de esta actuación, ha ocasionado daños y perjuicios a la parte actora por importe de 11.35722 €), más los intereses dejados de percibir por dicha cantidad, condenado a la demandada a devolver al actor las cantidades detraídas de su cuenta mediante el pago de la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS, así como las comisiones cobradas por dichas operaciones, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2022.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
El demandante, cliente de Ibercaja, el 22 de enero de 2020 tuvo constancia de que entre los días 20 y 21 de enero habían realizado desde diversas localidades de Valencia y Murcia extracciones de su cuenta corriente (78), por un total de 11.357'22 Euros. Algunas de ellas desde una aplicación de pago denominada "Samsung Pay". Además, el 20 de enero Ibercaja concedió un préstamo de 12.000 Euros que se asoció a su cuenta corriente. Habiendo satisfecho a la fecha de la demanda 1.572'57 Euros en pago de las cuotas de dicho préstamo, concedido a través de banca electrónica.
A pesar de las promesas de solución, esta no ha llegado. Hubo Acto de Conciliación que concluyó sin avenencia el 1-10-2020. La entidad ofreció 8.400 Euros en compensación del quebranto, pues consideró que la falta de diligencia correspondió al demandante (cliente).
Fundamenta su pretensión en el R.D. Ley de Servicios de Pago, la Ley 7/96 de Ordenación del Comercio Minorista, el C. comercio, el RD legislativo 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios, la ley de Sociedades de la Información y la Directiva de Servicios de Pago (2015/2366) y el Reglamento UE 1093/2010.
Solicita la declaración de responsabilidad de Ibercaja, la nulidad del préstamo, con las consecuencias inherentes. Y la devolución de 11.357'22 Euros más los intereses dejados de percibir por dichas cantidades, así como comisiones cobradas por dichas operaciones.
La demandada se opone. Considera que la negligencia grave fue del cliente a facilitar a terceros las claves precisas para actuar a través de "Ibercaja Directo". Su código de usuario, la clave de acceso a "Ibercaja Directo"" y la clave de firma. A un link https://thienngan.com.vn/KJLCk/es2.
En el contrato de cuenta corriente, en la "Condición General Quinta" queda obligado el cliente a actuar con diligencia. Lo que no realizó.
Reconoce que el actor había sufrido un ictus, pero entiende que estaba recuperado.
El "enrolamiento de la aplicación de la tarjeta" al sistema de pago "Samsung Pay" se hizo correctamente, mediante una doble verificación, a través de los datos facilitados por el cliente a terceros (nº de tarjeta, fecha de caducidad y CVV) así como el "token" o código de seguridad de un solo uso enviado al móvil del cliente.
Fue Ibercaja la que le avisó de la suscripción de un préstamo. Y fue cuando el cliente acudió a la sucursal, que se enteró de todas las extracciones realizadas (por cajero automático y mediante pagos).
La demandada sí tuvo ánimo conciliador, pues le ofreció 8.400 Euros.
Pide la desestimación de la demanda, solicitando al contestar la no celebración de vista, al considerar que era cuestión jurídica.
La sentencia de primera instancia estima la demanda. Considera que es la entidad bancaria la que ha de controlar los resortes tecnológicos que den seguridad a las operaciones de banca electrónica.
Recurre la demandada . El motivo fundamental es la negligencia grave del cliente, pues recibió un correo electrónico que nada tenía que ver con Ibercaja y al pincharlo lo redireccionó a otra web que le pidió sus datos, entregándoselos a pesar de las advertencias que al respecto hace Ibercaja.
El demandante actuaba con asiduidad con "Ibecaja Directo". Aunque sufrió un ictus en 2018 ya estaba recuperado.
Fue Ibercaja la que el 22-1-2020 avisó al cliente de la concesión del préstamo. No fue el cliente el que se puso en contacto con Ibercaja.
Por tanto, errónea valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa sectorial.
Por último, con carácter subsidiario, las cantidades solicitadas no son correctas. Todas la extracciones hechas por terceros lo fueron a cuenta del préstamo. Por tanto, no puede pedir la devolución de 11.357'22 Euros y, además, la nulidad del préstamo. En todo caso, procedería restituir al actor a la posición que tenía antes de que se produjera el fraude.
Para centrar adecuadamente el asunto es preciso acudir a los conceptos que enmarcan el presente litigio.
Antes de entrar en la específica legislación sectorial relativa a las responsabilidades derivadas de los diferentes sistemas de pago, hemos de recordar que estamos ante un contrato de cuenta corriente. Contrato reiteradamente estudiado por la doctrina y jurisprudencia. En él destaca sobre todo el denominado "Servicio de Caja" y que se puede encuadrar en nuestro ordenamiento jurídico dentro del marco general de la "comisión mercantil"( art 254 C. comercio) y, por el cual el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y, como contraprestación, recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista. De esta manera, hay que destacar que la "cuenta corriente bancaria" cada vez va recabando mayor autonomía respecto al contrato de depósito, que le servía de base. De tal manera que la "Cta.Cte." sólo actúa como soporte contable, expresando una disponibilidad de fondos contra el banco que los retiene y que encuentra su causa tanto en operaciones de activo como de pasivo. Su autonomía la decide al salir del círculo "banco- cuentacorrentista", para realizarse mediante operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros.
Por ello, de tal relación se derivan deberes de rendición de cuentas, de información ( arts 263 C.com y 1720
C.c, ley 26/88, de 29 -julio de Ordenación bancaria e intervención de las entidades de crédito) y el de actuar conforme a las instrucciones recibidas. Y, en tal caso, con la diligencia "quam in suis" ( art 255 C.com .) pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( art 1726 C.c .).
Por ello, hay un deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del servicio de caja y el de una información precisa y detallada, pues la exigible es la de un "comerciante experto" y no la de un buen padre de familia. En este sentido, Ss. A.P. Zaragoza, secc 5ª, de 29-6-2007, 17-5-2010, La Coruña, Secc 3º, 13-1-2006 y del T. S. 24-3-2006.
Dando un paso más en el acercamiento legislativo al caso enjuiciado, aparece la regulación de la contratación electrónica. Se puede definir ésta como aquella en que la oferta y la aceptación se tramita por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.
A ella hacen referencia la ley de Condiciones Generales de la Contratación 7/98 y el R.D. 1206/99, de 17-febrero. Pero, más explícitamente, la ley 34/02, de 11 julio de "Servicios de la Sociedad de la Información" en cuyos arts 27 y 28 establece la obligación del prestador de servicios de una información al destinatario que sea clara, comprensible e inequívoca.
También el Art 46 de la ley 7/96, de 15 de enero de Ordenamiento del Comercio Minorista (transposición de la Directiva 97/7 CE) y la ley 22/07 de 11 julio (art. 12 ) de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a Consumidores...
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