STSJ Comunidad de Madrid 267/2022, 30 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 267/2022 |
| Fecha | 30 Marzo 2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2021/0005891
Procedimiento Recurso de Suplicación 111/2022
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 136/2021
Materia : Despido
Sentencia número: 267/2022-F
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
Dña. OFELIA RUIZ PONTONES
En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 111/2022, formalizado por el letrado D. MIGUEL ANGEL IBAÑEZ RICO en nombre y representación de Dña. Luz, contra la sentencia de fecha 18/05/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 136/2021, seguidos a instancia de Dña. Luz frente a SALESLAND SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Sobre las circunstancias laborales del trabajador:
-
La demandante ha venido prestando servicios por cuenta SALESLAND, S.L., desde el 13.07.2015 con categoría profesional de teleoperadora y retribución bruta mensual de 1.446,65 euros (hechos conformes)
-
La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). Publicado en: "BOE" núm. 165, de 12 de julio de 2017
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La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.
Sobre las circunstancias formales del despido:
En fecha 18.12.2020 la empresa demandada comunica a la trabajadora su despido disciplinario con efectos de igual fecha mediante comunicación que obrante a los folios 14 a 19 se da aquí por íntegramente reproducida. Atribuye en ella a la trabajadora, recogiendo distintos fotogramas publicados en la red tik tok, la transgresión de la buena fe contractual por realizar actividades que obstaculizan su curación o que revelan su aptitud para trabajar.
Sobre los hechos relativos a las faltas imputadas:
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La demandante causó baja por incapacidad temporal en fecha en fecha 14.01.2020 por luxación de peroneos siendo objeto en la indicada fecha de cirugía programada en pie izquierdo, se pautó además de tratamiento farmacológico, material orto protésico que se retiró en fecha 28.02.2020 y ejercicios de rehabilitación (folio
71). La demandante acudió a urgencias del Hospital Universitario Infanta Leonor en fecha 12.08.2020, refiriendo dolor en el pie izquierdo sobre todo con la bajada de escaleras, que produce en ocasiones fallos en el tobillo y propicia caídas (folio 81 vuelto), se pautó analgesia frio local, caminar con muleta y reposo deportivo. En informe de FREMAP de fecha 29.12.2020 con evolutivos de consulta se recoge en la tele consulta realizada el
1.10.2020 por protocolo Covid que la paciente refiere persistir con mucho dolor que en ocasiones condiciona fallos al descender escaleras que propicia caídas desde su propia altura en reiteradas oportunidades y que venía realizando rehabilitación en su domicilio que le han suspendido por actuales fallos musculares, y nueva tele consulta de 20.11.2020, en que se refleja " ha sido valorada por COT han realizado nuevo control de RMN con hallazgos de distención muscular. Han indicado realizar nueva RMN previa inicio de tratamiento RHB para valorar si procede. Mucho dolor y limitación para descender escaleras". En fecha 9.12.2020 acude a consulta de Rehabilitación en el Hospital Universitario Ramón y Cajal, a la exploración física se refleja "leve tumefacción en regió perimoleolar ext dolor en T, peroneos, sindesmosis tivio-peronea y seno del farso. Balance articular muy limitado respecto a contralaterales FD 5° FP 50°, dolor al estirar peroneos y acortamientos tríceps sural se prescriben 15 sesiones de rehabilitación y control por el MAP" y como recomendaciones "evitar actividades de alto impacto( caminar mucho) y en su lugar realizará actividades aeróbicas de carga menor: bicicleta estática ( con sillín alto) y/o natación. Cuando salga a pasear, debe caminar 10 minutos y sentarse 3-4min, después caminar otros 10 min y sentarse otros 3-4 min y así sucesivamente" (folio 84 vuelto).
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En fecha 23 de marzo de 2020 la actora fue atendida en urgencias del Hospital Universitario Infanta Sofía, por herida incisa en 2º dedo mano derecha con sección de nervio colateral radical que precisó sutura e inmovilización con vendaje compresivo y retirada de puntos en 2-3 semanas ( folio 95)
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Los partes de baja y confirmación se aportan por la demandada como doc. 4 y 5, en el ejemplar para el trabajador consta desde julio de 2020 como diagnóstico herida abierta de muñeca mano y dedos de la mono y como limitación movilidad/inmovilización, en todos ellos la fecha de baja es de 14.01.2020
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La actora continua en la actualidad en el proceso de incapacidad temporal iniciado el citado 14.01.2020 con prórroga de la IT y cita para evolución media el 25.05.2021 (folio 106). En el día de la presente resoluciones tiene programada intervención quirúrgica en el Hospital Infanta Leonor en el tobillo izquierdo (folios 105 y 107)
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La demandante durante su incapacidad temporal ha efectuado diversas publicaciones en la red social TikTok bajo el perfil @ DIRECCION000 . Videos que se detallan en la carta de despido y el informe pericial que se aporta por la empresa como doc. 6 creados entre el 23.10.2020 y el 15.12.2020, y obran en soporte DVD al folio 197 dándose aquí por íntegramente reproducidos. Destaca entre ellos:
- el de 8.12.2020, en que se observa a la trabajadora demandante saltando en una cama elástica con ambos pies para tras coger impulso realizar una voltereta hacia atrás en el aire y caer sobre una piscina de foam, todo ello editado con tres videos a cámara lenta y como música de fondo la canción oh no ho no ho no no no, canción muy utilizada en la citada red social para acompañar las mejores caídas, fails y accidentes graciosos de la red (minuto 4:01 a 4:35 del archivo denominado Video grabación del citado DVD). Los fragmentos del citado video obran también a los folios 178 a 180 de las actuaciones.
El de 10.12.2020 en que se aprecia a la demandante nuevamente en un parque multiaventura, agarrada a dos anillas y con ambos pies sobre una cuerdas, baja la rúbrica deporte? Aventura? #diversión#, texto que desaparece del video para, a continuación mostrar como la trabajadora demandante va desplazándose entre las cuerdas y anillas cogiendo impulso para pasar a la siguiente y culmina el video mostrando a la actora saltando en una cama elástica en el centro urban planet, realizando nuevamente una voltereta hacia atrás en el aire para caer sobre ambos pies en una piscina de foam, todo ello con música de fondo, en concreto la canción Tm MOH x?H? TikTok Song (minuto 5:32 a 5:51 del archivo denominado Video grabación del citado DVD).
Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 31.12.2020, no llegando a celebrarse el preceptivo acto conciliatorio según certificación del SMAC obrante al folio 24 de las actuaciones.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Debo desestimar y desestimo la demanda de DESPIDO formulada por DOÑA Luz contra SALESLAND, S.L., declaro la procedencia del despido, convalido la extinción del contrato con efectos del día 18.12.2020 sin derecho a...
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