STSJ Andalucía 1496/2022, 26 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1496/2022 |
| Fecha | 26 Mayo 2022 |
Recurso nº 2563/20 -H Sent. Núm.1496/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS/A. SRES/A.
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ
DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintiséis de mayo de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1496/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Amadeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 1071/19.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
Según consta en autos, se presentó demanda por Amadeo contra AUTOPRAXIS S.L, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/3/2020 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios contratada por la empresa demandada con un contrato indefinido con antigüedad desde el día 1-3-1998, con la categoría de vendedor expendedor. El salario de la parte actora, a efectos de despido, asciende a 1.575'34 € bruto con
prorrata al mes.
La parte actora causó baja por enfermedad común el 11-5-16 hasta el 19-7-19 por un cólico de riñón, reflejando el parte de confirmación de 26 de junio de 2019 una duración estimada de 12 días, el parte
de confirmación de 30 de junio de 2019 una duración estimada de 20 días, de parte de confirmación de 8 de julio de 2019 señala un tipo de proceso corto y una
duración estimada de 30 días en un tipo de proceso corto en esos partes. El cuarto parte de confirmación de 18 de julio de 2019 establece un tipo de proceso medio con una duración estimada de 31 días. El alta médica se produjo el 19 de julio
de 2019. La baja médica duró 69 días.
El actor causó nueva baja por incapacidad temporal desde el 23-7-19 reflejando el parte de baja un tipo de proceso corto de ocho días, el primer parte de confirmación establece que la duración estimada es media por 31 días, el segundo y tercer partes de confirmación establece el tipo de proceso largo por
90 días y se le dió de alta el 14-10-19, después de 84 días de baja, habiendo el actor impugnando su alta mediante demanda 1194/19 de este Juzgado de lo Social, celebrándose el juicio para el 10-2-19, dictándose sentencia en el mismo día que la presente, dejando sin efecto el alta médica. A fecha del alta médica del actor, este continuaba con dolor abdominal y sangre oculta en heces, desconociéndose en ese momento el origen de los mismos. El actor presentaba en esas fechas una hernia umbilical inguinal bilateral, crecimiento prostático y
vesículas seminales, engrosamiento de la pared vesicular sin evidencia de imágenes sugestivas de litiasis. El actor tenía cita para intervenir las hernias inguinales bilaterales el 27 de febrero de 2020 y estaba pendiente en ese momento de valoración por Urología para el 24 de febrero de 2020 a fin de
valorar posible tratamiento.
El actor estuvo de alta en el IAE del 1-1-18 a 31-12-18 y en el RETA en la actividad inmobiliaria. La empresa le amonestó por escrito en abril de 2018, entre otros motivos, por queja de un cliente de la gasolinera por ofrecerle servicios inmobiliarios.
El 30-9-19 el actor fue despedido mediante carta, cuyo contenido damos por reproducido.
La empresa contrató al detective privado D Benito, para seguir al actor y comprobar si realiza actividad laboral estando de baja y si realiza una vida normalizada. El encargo se efectuó el 6 o 7 de agosto 2019.
Este detective acude a Facebook, red social en la que el actor se anunciaba como vendedor de pisos. El detective contacta con el actor por Facebook el 9-8-19 por un piso cuya venta está anunciaba en Facebook, le da su teléfono, el actor lo llama, le dice que ese piso está alquilado, y se citan el 12-8-19.
El 12-8-19 el actor lleva al detective en su vehículo a la casa en venta, le presenta al propietario del inmueble que se encuentra dentro del mismo, cerca de la plaza de las Manos de Rota.
gasolinera de Costa Ballena. Ese día le enseña una vivienda al detective privado con el hermano de la propietaria, comentando el recuerdo de su comisión por la venta e indicando que tiene clientes y muchos contactos de la gasolinera en la que trabaja, y que cuando está trabajando la gasolinera no puede coger el teléfono.
El actor, estando en incapacidad temporal, solicitó permiso al SAS para desplazarse a la provincia de Huelva los días 16 a 21 de agosto 2019 por motivos familiares, fue autorizado el 5-8-19 y se desplazó esos días a la aldea del Rocío en Almonte. El 17-8-19 el detective fue informado por la empresa de que el actor se encontraba en la aldea del Rocío con la Hermandad de Rota. El detective así lo constata, viendo ese mismo día al actor salir en la casa de la Hermandad de una habitación a un corredor de la planta 1ª con acceso a un patio, bajando unas bolsas por la escalera a la planta baja sobre las 10 h 16 m. A las 11 h 51 m regresó con una bolsa de la compra y subió las escaleras y se introduce en su habitación.
El actor no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.
Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, y fue intentado el acto sin efecto."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado de contrario.
I.- El presente recurso de suplicación lo interpone el trabajador, alegando ocho motivos al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en fecha 30 de marzo de 2020 (autos 1071/2019),
donde desestima la demanda interpuesta por D. Amadeo contra la demandada AUTOPRAGXIS SL, declarando
el despido procedente.
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Razona la magistrada de primer grado, en lo que atañe a la resolución del recurso, lo siguiente:
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El actor está dado de alta como trabajador por cuenta ajena para la empresa demandada. Al mismo tiempo desarrolla otra profesión por cuenta propia, con alta en el RETA, en el sector inmobiliario. Estando de baja por incapacidad temporal en su profesión de vendedor expendedor, el demandante sigue desarrollando sus servicios por cuenta propia, como da por acreditado la Juzgadora de primer grado por la practica de la prueba de detective, y considera que la causa de la baja (cólico de riñón) como trabajador por cuenta ajena le afecta también para el desarrollo de su actividad inmobiliaria por cuenta propia (trato con clientes, desplazamientos en coche y mostrar viviendas). Por ello, entiende justificado el despido disciplinario del actor, y declara la procedencia.
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En cuanto al uso de la prueba de detective, en la sentencia de instancia se razona que cumple los requisitos de ideoneidad, necesidad y proporcionalidad, y no sería nula, pues se tenían rumores de que el trabajador se encontraba en la localidad de Rota ejerciendo su actividad como trabajador por cuenta propia, por lo que la intromisión al derecho a la intimidad es mínima. En cuanto a la libertad religiosa, no aporta prueba el actor de que fuera grabado o fotografiado mientras realizaba actos religiosos.
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En cuanto a la nulidad del despido por encontrarse de baja durante su ejecución, razona la Juzgadora de instancia, que en los partes de confirmación de baja consta que iba a ser duradera, por lo que en caso de no acreditar la demandada que el despido es objetivo y razonable, se podría considerar nulo. No obstante, por todo expuesto en el ordinal 1º anterior se declara procedente.
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Consta escrito de impugnación de la demandada.
I.- Con carácter previo a resolver el recurso, y para una mejor comprensión, esta Sala debe destacar la falta de rigurosidad formal que presenta el escrito de suplicación de la parte actora, pues al amparo de una única causa de la letra a) del art. 193 LRJS, posteriormente viene desarrollando ocho motivos, muchos de ellos propios de censura jurídica de la letra c) del art. 193 LRJS, que no tiene eficacia para sustentar la nulidad de la sentencia de primer grado. A pesar de lo anterior, daremos respuesta a las cuestiones planteadas por razones de tutela judicial efectiva, con las limitaciones procesales que procedan.
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Dentro del primer submotivo, trata a su vez dos cuestiones. Por un lado, la infracción del art. 54.2 b) y d) del ET, en relación con el art. 108.1 LRJS. Por otra parte, la infracción del art. 218 lEC, al entender que la sentencia no recoge los extremos de debate, ni contiene elementos de hecho ni motivación.
Por razones de sistemática procesal, despejaremos primero el segundo submotivo, dado que puede producir la nulidad de la sentencia de instancia. Dicho esto, no debemos olvidar que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 (EDL 1985/8754) (RCL 1985 1578, 2635) y 191.a Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 (EDL 1995/13689)). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación...
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