STS 649/2022, 12 de Julio de 2022

Con fecha 13 de septiembre de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 13 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rogelio y demandado el Servicio Público de Empleo Estatal, debo confirmar la resolución impugnada y absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La parte actora, menor de 30 años (nacido el NUM000.93), prestó servicios para su padre, por medio de contrato de fromación, desde el 19.09.15 al 19.05.17.

2. - Tras extinción del susodicho contrato el actor solicita prestación de desempleo, siéndole denegada, por resolución de 17.08.17 que confirma la de 01.06.17., en virtud de la DA 10ª de la Ley 20/17 por la que "los hijos del trabajador autónomo o explotación agraria, menores de 30 años, aunque conviva con ellos, podrán ser contratados por los mismos como trabajadores por cuenta ajena en un Régimen de Seguridad Social que incluya la protección de desempleo, pero en tal supuesto no cotizarán por esa contingencia y, consecuentemente los periodos así trabajados no se computarán como de ocupación cotizada a efectos de la protección por desempleo".

3. - El actor no convive con su padre, recibiendo nómina mensual durante la prestación de servicios referida.

4. - Se agotó la fase previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rogelio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, de fecha 13 de septiembre de 2018, recaída en los autos del mismo firmados para conocer de demanda formulada por D. Rogelio contra el Servicio Público de Empleo Estatal, Dirección Provincial de Málaga, sobre desempleo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas."

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Graduada Social Sra. Cardeñas Porta, en representación de D. Rogelio, mediante escrito de 16 de junio de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de enero de 2018 (rec. 466/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición adicional 10ª de la Ley 20/2007, art. 1 y 1.1 ET, aart. 14 CE, arts. 264, 266 y 269 LGSS.

Por providencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Se discute si procede reconocer la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre, afiliado al RETA, en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo.

1. Hechos relevantes.

   Reproducida más arriba la crónica judicial, intacta tras fracasar la pretendida revisión interesada en suplicación por el trabajador, de ella interesa destacar tan solo lo siguiente.

   El demandante es un menor de 30 años que prestó servicios para un empleador persona física, a la sazón su progenitor, mediante contrato de formación, desde septiembre de 2015 hasta dos años después.

   Al extinguirse ese contrato de trabajo solicita prestación de desempleo y el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) la deniega, con amparo en la Disposición Adicional Décima de la Ley 20/2017, aprobando el Estatuto del Trabajo Autónomo ( LETA).

   Queda acreditado tanto que el actor no convive con su padre como que mensualmente ha recibido su salario.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 307/2018 el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga desestima la demanda, por considerar claros los términos de la normativa aplicable, en particular la DA 10ª LETA.

   2. La sentencia ahora recurrida, la nº 743/2019 de 24 abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), desestima el recurso de suplicación (rec. 2061/2018) interpuesto por el accionante.

   Considera acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, pues se acomoda a las normas reguladoras que, en aplicación del citado precepto, deniegan la prestación de desempleo a los hijos menores de 30 años del trabajador autónomo, convivan o no con él, es decir que no gozan ni adquieren derecho a prestación de desempleo aunque no convivan con él y tengan vida independiente.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. Con fecha 16 de junio de 2019, representado por Graduada Social ejerciente y asistido por Abogado, el trabajador formaliza su recurso de casación unificadora.

      Sostiene que la sentencia recurrida infringe preceptos del Estatuto de los Trabajadores (ET, art. 1º), de la propia Constitución (CE, art. 14), de la Ley General de Seguridad Social (LGSS, artículos 266 ss.) y que la interpretación acogida de la DA 10ª LETA es errónea.

   2. A través de su escrito de 10 octubre 2019 el Abogado del Estado considera que no concurre la contradicción pues en la sentencia referencial el dato de convivencia es decisivo y en la recurrida se neutraliza su alcance.

      De forma subsidiaria, entiende que la norma aplicada es clara al descartar la protección por desempleo en estos casos: la convivencia es dato que no afecta a la exclusión de las prestaciones por desempleo cuando el empleador de la persona menor de 30 años es su propio progenitor.

   3. Con fecha 24 de octubre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia referencial.

4. La Disposición Adicional Décima LETA .

   Para una mejor comprensión de nuestra respuesta, así como para que la exposición resulta más ágil, parece conveniente recordar el tenor del precepto que las sentencias referidas han considerado decisivo a la hora de denegar la prestación solicitada.

   En el momento en que se producen los hechos descritos, la DA de referencia ("Encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo") establece lo siguiente:

   Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

   Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

   1. Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100.

   2. Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100.

Análisis de la contradicción.

1. Exigencias generales.

   Antes de examinar el acierto de la tesis defendida por el recurso, hay que examinar si concurre el requisito de contradicción. Se trata de exigencia de orden público que debemos controlar de oficio, además de que la impugnación del Abogado del Estado ha advertido sobre posibles insuficiencias a este respecto.

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   Es referencial la STSJ Madrid (Sección 3ª) 40/2018 de 31 enero (rec. 466/2017), que mantiene el derecho a la prestación por desempleo reconocido en la de instancia. Se trata de un supuesto en el que el allí demandante había prestado servicios para su padre (con el que ya no convivía desde hacía varios años).

   Señala que la exclusión de la cobertura de desempleo de los hijos del empresario menores de 30 años hay que relacionarla con la cuestión de convivencia familiar como evidencia una interpretación sistemática que parte de la exclusión del ámbito estatutario laboral que establece el artículo 1.e) ET y cuya ratio legis es precisamente que la convivencia familiar presupone la falta de ajeneidad de la prestación de servicios. Entenderlo de otro modo, supondría una injustificada discriminación doble, por parentesco y por edad, carente en absoluto de justificación de hecho la referencia a los 30 años no parece ajena a la idea del límite de emancipación económica del hijo.

3. Concurrencia de contradicción.

   En concordancia con la Fiscalía, consideramos concurrente la contradicción entre las resoluciones opuestas. Se trata de situaciones de hecho similares (beneficiario menor de 30 años que no convive con su padre -empresario autónomo- y con el que mantiene una relación laboral), pretensiones similares (acceso a las prestaciones por desempleo) y fundamentos coincidentes ( DA 10ª LETA).

   La sentencia recurrida argumenta que la emancipación convivencial carece de efectos constituye, precisamente la disparidad doctrinal (que no fáctica) sobre la que se nos pide una homogeneización puesto que resulta claro que las soluciones jurídicas son diferentes y contradictorias: la sentencia recurrida deniega el acceso al desempleo y la de contraste lo reconoce.

Doctrina de la Sala.

Digamos ya que el problema suscitado fue afrontado y resuelto por nuestra STS 760/2019 de 12 noviembre (rcud. 2524/2017), cuya doctrina ya ha sido seguida por SSTS 341/2021 de 24 marzo (rcud. 3951/2018); 417/2022 de 11 mayo (rcud. 499/2020) y 506/2022 de 1 junio (rcud. 1568/2019).

Estando consolidada la doctrina, es lógico que fuera inadmitido por falta de contenido casacional el recurso de casación unificadora, interpuesto por el SEPE, en un supuesto idéntico al aquí debatido ( ATS 22 de septiembre de 2021, rcud. 3623/2020).

Para cumplir con el deber de motivación de nuestra decisión y de trasparencia interesa que recordemos los argumentos principales acogidos en tales casos.

Primero: Del tenor literal de la norma, primer canon hermenéutico que se ha de aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, resulta que se excluye la cobertura por desempleo de los hijos menores de treinta años contratados por los trabajadores autónomos, cuando convivan con el. La dicción del precepto "..., los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo". La frase "en este caso" se refiere a los hijos menores de treinta años que convivan con el trabajador autónomo, ya que la frase "aunque convivan con ellos" precede inmediatamente a "en este caso".

Segundo: La interpretación contraria conduciría a establecer un trato desigual entre los hijos menores y mayores de treinta años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección. No puede considerarse que constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de treinta años. Por el contrario, si que es un dato relevante, que permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que tal dato no es baladí pues puede constituir un indicio de dependencia económica.

Tercero: En la regulación anterior a la introducida por la Ley 20/2007 de 11 de julio, si bien se establecía en el artículo 1.3 e) del ET, que no estaban incluidos en el ET, los trabajos familiares, se admitía la excepción de que estaban incluidos en el ET, si se demuestra la condición de asalariado de quienes lo llevan a cabo, considerándose familiares a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Por lo tanto, un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET, supuesto en el que se encuentra el recurrente.

Cuarto: De forma paralela a la regulación precitada del ET, el artículo 12.1 de la LGSS establece: "A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

La DA 10ª de la Ley 20/2007 se ha limitado a destruir la presunción "iuris tantum" de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en el artículo 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral , tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de "trabajos familiares".

La STS de 25 de noviembre de 1997, recurso 771/1997, concedió la prestación de desempleo a un trabajador, titular del 10% de acciones de la empresa, siendo su madre titular del 35% y su padre el administrador de la sociedad, habiendo sido contratado por su madre en dos ocasiones y por su padre en una, conviviendo con sus padres en el mismo domicilio.

Dicha solución es absolutamente respetuosa con los postulados constitucionales ya que supone que el acceso a la prestación de desempleo no resulta subordinado al requisito de que el solicitante, hijo de una persona trabajadora afiliada al RETA, sea mayor o menor de treinta años, lo que supondría una discriminación por razón de edad, sino que, partiendo del hecho de que es menor de treinta años, se le reconoce el derecho a la citada prestación en el supuesto de que no conviva con su progenitor, denegándosele en caso contrario.

El requisito de la convivencia se erige así en la piedra angular que, cumplidos los restantes requisitos, disciplina la concesión de la prestación, exigencia no contraria a la Constitución ya que es un factor relevante para determinar la existencia de una especial relación y, en su caso dependencia, tal y como resulta del artículo 1.3 e) ET y 12 LGSS. Por otra parte, tal requisito es tenido en cuenta por la LGSS para la concesión de numerosas prestaciones, como pueden ser las prestaciones en favor de familiares, ex artículo 226 de la LGSS.

Resolución.

1. Unificación doctrinal.

   Por razones de elemental seguridad jurídica debemos reiterar que la disparidad doctrinal evidenciada en este recurso ha de resolverse afirmando el derecho a percibir las prestaciones por desempleo por parte de la persona menor de 30 años que presta servicios laborales para su progenitor, pero sin mediar convivencia. Por lo tanto, un hijo no conviviente, cuando haya sido contratado laboralmente por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET.

   Tal es el sentido correcto que debe darse a las previsiones de la DA 10ª LETA, en concordancia con el resto del ordenamiento.

2. Estimación del recurso.

   La aplicación de lo anterior aboca a la estimación del recurso, ya que se ha acreditado cumplidamente que el demandante estaba contratado por cuenta ajena por su padre, con quien no convivía, habiendo cotizado al desempleo el período necesario para lucrar las prestaciones reclamadas.

   Consiguientemente, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a acoger el recurso de casación para la unificación de doctrina, estimando la demanda formulada y reconociendo el derecho del demandante a lucrar las prestaciones por desempleo por el tiempo legalmente previsto.

   Sin que proceda imposición alguna de costas procesales como consecuencia de los recursos que ahora resolvemos ( art. 235 LRJS).