STS 1047/2022, 20 de Julio de 2022

Antecedentes administrativos:

1- El hoy recurrente, nacido en Colombia el NUM000 de 1980, donde residió con su padre y hermano gemelo hasta el 10 de febrero de 2018, fecha en la que vino a España, empadronándose y residiendo en el domicilio de su madre (de 59 años), residente en España desde hace más de 18 años, con nacionalidad española (adquirida por residencia), que trabaja como empleada del hogar interna, haciéndose cargo de los gastos de la vivienda y manutención de su hijo y aquí recurrente.

2. - A los 7 meses de su llegada a España se le incoó expediente por estancia irregular ( arts. 53.1.a) y 57.1 L.O.E.X), y, en aplicación de la doctrina del TJUE (Sentencia de 23 de abril de 2015), se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante 2 años (particular que fue rebajado a 1 año por el Juzgado). Interpuesto recurso de reposición en el que ponía de manifiestos su situación de arraigo familiar y social, con medios de vida acreditados, instando la aplicación de la excepción prevista en el apartado 2 del art. 5 de la Directiva de Retorno, fue desestimado por resolución de 17 de septiembre de 2019.

La sentencia recurrida:

La Sección Primera de la Sala de Burgos, confirmó en apelación la sentencia del Juzgado, estimatoria parcial de su P.A.273/19, entablado frente a la precitada resolución administrativa. Después de transcribir parcialmente la STJUE de 23/4/15, interpretando la Directiva 2008/15/CE (Directiva de Retorno) y la doctrina que fija conforme a la cual la obligación de los Estados Miembros, en el caso de extranjeros en situación irregular, sólo pueden adoptar una decisión de expulsión (salvo las excepciones previstas en el art. 5 de la Directiva), pues en otro caso se frustraría su efecto útil. Cita las numerosas Ss de este TS dictadas entre el 4 de diciembre de 2018 y el 18 de julio de 2019, considerando «que esa convivencia de siete meses en España frente a los 37 años viviendo por el apelante en Colombia separados de su madre no son suficientes en el presente caso para acreditar la excepción de "vida familiar" que pudiera evitar la expulsión. Es más, si fuera cierto que el apelante cuando residía en Colombia se encontraba a cargo de su madre, Io que se tenía que haber solicitado es la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión de conformidad con lo dispuesto en el RD 240/2007.................Por otro lado, nada se ha acreditado acerca de que la madre del apelante precise de la compañía de su hijo para poder seguir viviendo en España, ya que según sus propias manifestaciones ella se encuentra trabajando de empleada de hogar como interna.

Por todo lo expuesto, procede rechazar el presente motivo de impugnación, desestimándose el recurso de apelación...».

Preparación y admisión del recurso de casación:

El representante procesal del D. Justo, presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el que identificaba como interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia: «Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 1 6 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, dé 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurrieran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular».

Identificaba, como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso: los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Por auto de la Sala de Burgos (Sección Primera) -8 de enero de 2021- se tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera dictó Auto -15 de julio de 2021-, por el que se acordaba:

" 1º) Admitir el recurso de casación nº 340/21 preparado por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia de 6 de noviembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos (Sección Primera), confirmatoria en apelación (nº 134/20) de la sentencia de 7 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Burgos, estimatoria parcial del P.A. 273/19.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA). "

Interposición del recurso y oposición

El recurso, en esencia, tiene por objeto una correcta interpretación, conforme a la nueva STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el sentido de que la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

El Sr. Abogado del Estado, en su oposición al recurso, hace un exhaustivo repaso de la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 2008/115/CE plasmada en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (resolviendo la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-38/14 a propósito de la legislación española de extranjería) en la que estableció sin ambages que "ningún precepto de esa Directiva (2008/115/CE), ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien de expulsión"; la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, que sentó la siguiente doctrina sobre la cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional español: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes, y, por último, se refería a la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 en la que se decía: "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

En opinión del Sr. Abogado del Estado, el régimen español, ante la infracción de estancia irregular prevé como reacción:

-En primer lugar, cuando no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción económica (multa) a la que acompaña necesariamente una orden de salida obligatoria sin prohibición de entrada (que constituye una auténtica decisión de retorno). Si el nacional del tercer Estado incumple la orden de salida obligatoria o no regulariza su estancia en el plazo concedido, entonces se tramita el expediente de expulsión compulsiva, ahora con prohibición de entrada, con arreglo al procedimiento ordinario o al preferente.

-En segundo lugar, ante una situación de estancia irregular cuando concurren agravantes (y recordemos que una de ellas es haber incumplido la obligación de salida accesoria a la sanción de multa), imponer una sanción de expulsión, tramitada con arreglo al procedimiento ordinario (artículo 63 bis LOEx) que incluye un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. Durante ese plazo para abandonar el territorio, el nacional de un tercer Estado podrá o bien solicitar su regularización si cumple los requisitos necesarios o abandonar voluntariamente el territorio nacional sin prohibición de entrada (cfr. artículo 11, apartado 1, letra b) de la Directiva 2008/115).

-En tercer lugar, expirado el plazo de cumplimiento voluntario concedido en la resolución del procedimiento ordinario de expulsión sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional, se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en la LOEx (art. 64 LOEx).

-En cuarto lugar, la decisión de expulsar a un residente en situación irregular en el que concurren circunstancias agravantes también podrá efectuarse a través del procedimiento preferente de expulsión si se dieren las circunstancias previstas en el art. 63.1 de la LOEX, entre ellas el riesgo de incomparecencia del extranjero. En este procedimiento no cabe la concesión de un período de salida voluntario y la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata.

A la vista de lo expuesto hay que considerar que las dos primeras posibilidades se corresponden efectivamente con el retorno voluntario a que se refiere el artículo 7 de la Directiva 2008/115, mientras que la tercera y cuarta se corresponden con el retorno forzoso a que se refiere el artículo 8 de la misma Directiva.

Por lo tanto y, conforme a lo previsto en el artículo 4 (Disposiciones más favorables), apartado 3, de la Directiva 2008/115, cabe que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con dicha Directiva.

La normativa española, sigue diciendo el Sr. Abogado del Estado, no resulta incompatible con la Directiva 2008/115 en la medida en que asegura el efecto útil de la misma al garantizar el retorno (voluntario y, ante el incumplimiento de la salida voluntaria, mediante la expulsión) y resulta más beneficiosa para el nacional del tercer Estado en la medida en que permite, conforme al principio de proporcionalidad, valorar sus circunstancias específicas para decidir si imponer una sanción económica (multa) con orden de salida obligatoria o, en casos más graves, la expulsión forzosa.

La resolución de expulsión dictada en el presente caso se atuvo escrupulosamente a la doctrina entonces vigente tanto del TJUE como de este TS por lo que no puede ahora exigírsele de forma retroactiva que hubiese motivado la existencia de circunstancias agravantes en el extranjero.

En la fecha de la sanción -5 de noviembre de 2018- era suficiente con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta que la Delegación del Gobierno constatase la situación irregular del extranjero sin necesidad de que la misma analizase si concurrían o no circunstancias agravantes.

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, consiste en determinar, con interpretación de los arts. 57.1 en relación con el 53.1.a) y 55.1.b) de la L.O. 4/00 (LOEX), sí, sobre la base de la interpretación dada, por la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 de 2020, a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.

Siguiendo la STS 366/21, conviene realizar un breve repaso de antecedentes.

A) En la redacción originaria de la LOEX, la estancia irregular de los extranjeros en el territorio nacional se tipificaba como infracción grave (artículo 53.1º.a), sancionada con multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1º.b). No obstante ello, a la referida infracción -artículo 57.1º- podría aplicarse " en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". Expulsión que no se consideraba formalmente en el sistema de la Ley como una sanción, pero es lo cierto que tanto el artículo 57, y sobre todo el artículo 56.3º, así la configuraban y denominan como tal. El precepto no establecía criterio alguno para optar por una u otra sanción, que eran excluyentes (párrafo tercero), estableciendo como única condición la " previa tramitación del correspondiente expediente administrativo."

B) En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Con ella se pretende establecer "una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas... un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro". ( STJUE de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11). Es decir, el objeto de la Directiva se reduce a esa concreta situación de estancia irregular.

El mandato expreso de la Directiva, es que, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, su expulsión de manera forzosa. Pero esa decisión se hace al margen de cualquier tipo de consideración de la estancia irregular en el ámbito punitivo. La Directiva ni configura la situación irregular como infracción administrativa o penal, ni confiere a la decisión de retorno, ni a su ejecución la naturaleza de infracción o sanción. Además de ello, es importante también señalar que la Directiva no solo impone la necesidad de decisión de retorno, sino que ha de ejecutarse de manera ineludible y en un plazo razonable.

C) La LOEX fue modificada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, declarando su Exposición de Motivos que la reforma pretendía, entre otros fines, trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/115, además de otras Directivas sobre esta materia, también pendientes de transposición. Y esa pretendida trasposición de la Directiva se concretó, en lo que aquí interesa, con una mínima modificación del mencionado artículo 57, la reforma del artículo 63, referido al procedimiento preferente de expulsión, y la introducción del artículo 63.bis), referido al procedimiento ordinario de expulsión.

La escueta reforma del artículo 57.1º supuso, que si bien en la redacción anterior del precepto, simplemente se facultaba que la estancia irregular podría ser sancionada con multa o expulsión, con la reforma se añadía que esa aplicación alternativa y excluyente se haría " en atención al principio de proporcionalidad... y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es manifiesto que, en clara contradicción con la finalidad pretendida por la Directiva, que era la expulsión de todo extranjero en situación irregular, nuestro Derecho mantenía ese régimen alternativo de sanciones para la situación de estancia irregular.

D) La Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suscitó cuestión prejudicial -auto de 17 de diciembre de 2013- en el que se pregunta al Tribunal de Justicia "¿si los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?". Dicha cuestión se resolvió por sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en la que se declaraba que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, la multa o la expulsión, excluyentes entre sí.".

E) Este Tribunal Supremo, en su sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017, abordó la aplicación de la mencionada jurisprudencia comunitaria y la forma en que, conforme a ella, debía interpretarse el artículo 57 de la Ley nacional, asumiendo, como era obligado, la interpretación de la Directiva comunitaria y su proyección sobre la normativa española, imponiendo en todos los casos de estancia ilegal la expulsión.

La interpretación del artículo 57.1º realizada en la sentencia de 2015 fue aplicada reiteradamente en sentencias posteriores de este Tribunal Supremo (4 y 19 de diciembre de 2018; hasta las últimas de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020), y asumida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

F) La jurisprudencia fijada por este Tribunal Supremo fue cuestionada por la Sala de esta Jurisdicción de Castilla-La Mancha, que, en auto de 11 de julio de 2019, suscitó una cuestión prejudicial, en la que se pregunta al Tribunal de Justicia: "Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.".

Dicha cuestión fue resuelta por sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020. En ella se declara que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." .

La mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción, tras la sentencia de 2020/807, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia irregular, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.

G) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra, planteó una nueva cuestión prejudicial, que, a requerimiento del Tribunal de Justicia tras su sentencia 2020/807, quedó limitada a preguntar: "¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, sobre "normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular" (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1), en el sentido de que se opone a una normativa nacional ( artículos 53.1.a/, 55.1.b/, 57 y 28.3.c/ de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?.", siendo resuelta en la reciente STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 en la que se decía: "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva"

H) El precepto cuestionado -artículo 57. 1º de la LOEX- debe ser interpretado, conforme a la doctrina fijada por este Tribunal Supremo a raíz de la sentencia 2015/260, en el sentido de que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida.

En definitiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso el que podrá justificar, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno.

Es cierto que esos efectos estaban presentes en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva.

En dicha jurisprudencia se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008) que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosa sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007).

I)En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo LOEX, cuando el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional";conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, adoptar una orden de expulsión.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias " que puedan motivar dicha" propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: " Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Tales circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

J) Y esta doctrina del Tribunal Supremo no se ha visto alterada por la última de las sentencias del TJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20), como hemos tenido ocasión de manifestar en nuestras Sentencias nº 337/22, de 16 de marzo; nº 423/22, de 6 de abril; nº 492/22, de 27 de abril; nº 528/22, de 4 de mayo; nº 546/22, de 9 de mayo y nº 834/22, de 22 de junio.

A efectos de resolver la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia refleja la interpretación del derecho interno de la que parte el Juzgado remitente en los siguientes términos: "el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto indica que es cierto que dicha normativa nacional prohíbe imponer a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio nacional una sanción de multa y una sanción de expulsión conjuntamente, pero que, no obstante, sí contempla la posibilidad de imponerle ambas sanciones sucesivamente. Así pues, según el órgano jurisdiccional remitente, la imposición de la multa tiene como consecuencia obligar al nacional de un tercer país de que se trate respecto del que no concurran circunstancias agravantes a abandonar el territorio español en el plazo fijado salvo que, antes de que transcurra ese plazo, su situación sea regularizada por una autoridad nacional; además, la imposición de esa multa va seguida, en caso de que no se regularice la situación de dicho nacional, de una resolución que ordena la expulsión forzosa de este."

Y en relación con dicha interpretación del órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia precisa:

"37 A este respecto, procede recordar que es jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco del sistema de cooperación judicial establecido por el artículo 267 TFUE , verificar o cuestionar la exactitud de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional nacional, ya que tal interpretación es competencia exclusiva de este último. De este modo, cuando un órgano jurisdiccional nacional le plantea una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia ha de atenerse a la interpretación del Derecho Nacional que le ha expuesto dicho órgano jurisdiccional ( sentencias de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08, EU:C:2009:660. apartado 57, y de 16 de octubre de 2019, Glencore Agriculture Hungary, C-189/18, EU:C:2019:861, apartado 29).

38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión."

Estas dos últimas precisiones del Tribunal de Justicia, en cuanto indican la interpretación del Derecho nacional de la que parte y que esa interpretación es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional nacional, resultan determinantes a efectos de apreciar la incidencia que la sentencia puede tener en la resolución de este recurso y los de semejante contenido planteados ante este Tribunal, en cuanto se comparta o no la interpretación del derecho interno que se sostiene por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial y, por lo tanto, deba ajustarse o no a dicha interpretación la actividad administrativa impugnada.

Pues bien, esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada afecta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.

Más directamente, en la sentencia de 21 de febrero de 2022 (rec. 8384/2019) se examina el argumento de la Administración recurrida sobre la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva, sosteniendo que siendo cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, considera que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.

A dicho planteamiento se responde en la citada sentencia en el sentido de que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:

Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto (se refiere al art. 28 LOEX) establece los supuestos en los que "la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, por lo que, a efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Sobre la base de nuestros precedentes pronunciamientos -en los que nos ratificamos-, y siendo la cuestión suscitada en el presente recurso de casación, como más arriba decíamos, sustancialmente igual a la planteada y resuelta en nuestras sentencias nº 366, de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/20) y 27 de mayo de 2021 (casación 1739/20), a las que han seguido otras, procede reiterar que:

Primero.- La situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo.- Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1. - En el caso enjuiciado, al margen de los juicios valorativos -sin base fáctica de clase alguna- de la sentencia impugnada en relación con la decisión del recurrente de acudir a España cuando está cerca de cumplir cuarenta años, sin que se aprecie la necesidad de asistencia a su madre, y las posibles vías que podría haber utilizado para su regularización, es lo cierto que -salvo la situación irregular- no concurre ninguna circunstancia negativa. Se le incoa el procedimiento de expulsión a los 7 meses de su llegada a España, estando empadronado en el domicilio de su madre que asume los gastos de vivienda y manutención (trabaja como empleada del hogar interna), por lo que nada impide la aplicación de esta última jurisprudencia, pues la jurisprudencia no es algo estático, sino que está en constante evolución, siempre que el cambio de criterio sea razonable y justificado y, en este caso, ese cambio es consecuencia obligada de la interpretación que hemos realizado del art. 57.1 de la LOEX en sintonía con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, por lo que procede anular la decisión de expulsión.

2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 y 139 LJCA no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.

Fijar como criterios interpretativos del artículo 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) de la L.O. 4/00, de Extranjería (LOEX), los expuestos en el Fundamento Segundo de esta sentencia.

Estimar el recurso de casación número 340/2021, interpuesto por la representación procesal de D. Justo, contra la sentencia -nº 215/20, de 6 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Castilla-León, sede de Burgos, confirmatoria en apelación (134/20) de la -nº 94/20, de 7 de julio- del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de dicha Capital, en materia de expulsión (art. 53.1.a) LOEX, ), que se casa y revoca.

Estimar el recurso de apelación nº 134/20, anulando la sentencia -nº 94/20, de 7 de julio- del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Burgos , y, con estimación del P.A. 273/19, se ANULA la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de 27 de noviembre de 2018, que acordó su expulsión.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.