STS 210/2022, 21 de Febrero de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia nº 526/19, de 20 de noviembre, confirmatoria en apelación (215/19) de la sentencia nº 12/19, de 23 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia, que desestimó el P.A. nº 230/18 entablado por la representación procesal de doña Natalia frente a la resolución -2 de mayo de 2018- de la Subdelegación del Gobierno, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años [art. 53.1.a) LOEX].

El recurso de casación promovido por la parte.-

Frente a dicha sentencia la representación procesal de doña Natalia preparó recurso de casación, en cuyo escrito acreditaba el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.

Identificó con precisión las normas que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala de instancia y, concretamente, los artículos 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en el artículo 88.2.f) y c) LJCA.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 3 de diciembre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 15 de julio de 2021, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 8384/19 preparado por la representación procesal de D. ª Natalia contra la sentencia -nº 526/19, de 20 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 215/19).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de doña Natalia con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita a la Sala: «Que se tenga por presentado este escrito y A) Se Admitir el recurso de casación nº 8384/19 preparado por la representación procesal de D.ª Natalia contra la sentencia -nº 526/19, de 20 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 40 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 215/19). B) Que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 200811151CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. C) Que Identifican como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1 .a), 55.1 .b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. D) Que se proceda a la Casación de la sentencia -no 526/19, de 20 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 40 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 215/19.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Sr. Abogado del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «admita este escrito, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 8 de febrero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 8384/2019, por la representación procesal de doña Natalia, a la sazón ciudadana de la República de Honduras residente en España sin autorización para ello, contra la sentencia 526/2019, de 20 de noviembre, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el rollo de apelación 215/2019, que había sido promovido por la recurrente, en impugnación de la sentencia 12/2019, de 23 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo 230/2018, deducido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de 2 de mayo de 2018, en la que se acordaba la expulsión de la recurrente de España, con prohibición de entrada en el plazo de tres años.

La resolución administrativa consideraba que la recurrente se encontraba en España en situación irregular, al no haber legalizado su situación, carecer de medios de vida conocido ni tener arraigo en nuestro País. Se consideraba que, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.a), en relación con el artículo 57.1º, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX), procedía la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada.

La sentencia de primera instancia desestima el recurso de la Sra. Natalia y confirma la resolución impugnada, al considerar que no concurren en la sancionada circunstancia fáctica alguna que aconsejara dejar sin efecto la orden de expulsión, sin que, además, se hubiese acreditado el arraigo en España.

La sentencia del Juzgado fue objeto de recurso de apelación ante la Sala territorial de Valencia, dictándose la sentencia que es objeto de esta casación, en la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia del Juzgado, con base a los fundamentos que se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en el fundamento segundo en el que se declara:

"EI escrito de alegaciones que la parte actora, hoy apelante, ha presentado ante este Tribunal, carece de un análisis crítico, propiamente dicho, de los razonamientos de la sentencia que apela. Se ha olvidado así que los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la resolución de instancia. No es admisible en esta fase del proceso plantear, sin más, el debate como si no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso.

"Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando 10 dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actor a al evacuar el tramite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)". Mantienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001, 20 de julio de 2002 y 30 de marzo de 2007.

"Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por la Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la resolución apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación. Tan solo procede añadir que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, Laboral o Económico y Social y en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del apelante se une la circunstancia (apuntada en el expediente y expresamente resaltada en la resolución recurrida) de que aquel no solo se encontraba irregularmente en España, sino que además no consta haber obtenido prorroga de estancia o permiso de residencia o trabajo, ni medios de vida conocidos ni arraigo familiar, al tratarse de una simple manifestación sin probanza alguna; por lo que tomando en consideración todo lo anterior, entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión, siendo esta la medida más adecuada, conforme al artículo 57.1 de la LO de Extranjería a tenor de las circunstancias personales del apelante."

Admisión, interposición y oposición al recurso de casación.

A la vista de la decisión de la sentencia del Tribunal territorial se prepara el presente recurso de casación que, como ya se dijo, fue admitido a trámite y estableciéndose que la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia consistía en determinar si de conformidad con lo declarado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C-568/2019, " la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular." A tales efectos se declara en el auto de admisión, que deben ser objeto de interpretación, entre otros que se considerasen procedentes, los artículos los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º de la LOEX. Y no está de más señalar, a los efectos del debate que se suscita en este recurso, que en el mencionado auto de admisión ya se deja constancia que, a los efectos de la referida cuestión casacional, "sobre cuestión análoga, se ha pronunciado recientemente esta Sala: sentencias de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RCAS 2870/20 y 1739/20), en un sentido que podría resultar favorable a la parte aquí recurrente...".

Al evacuar el trámite de interposición del presente recurso de casación es lo cierto que la asistencia letrada de la recurrente no hace el más mínimo esfuerzo dialéctico de motivar el recurso sin atender a las exigencias que para dicho trámite establece el artículo 92.3º de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin tan siquiera hacer la más mínima reflexión a las sentencia del TJUE y de este Tribunal Supremo que serían aplicables al caso, que no sea la mera transcripción del auto de admisión, llegando la desidia de la petición de casación al mismo suplico de dicho escrito, que se omite. Y esa actuación de la asistencia letrada de la recurrente es tanto más criticable cuanto ya en la sentencia de apelación se hizo la crítica en la sentencia que aquí se revisa, que aquel escrito de interposición del recurso se limitó a reproducir la demanda; en el de casación ni eso hay en favor de la pretensión revocatoria.

Con todo, es lo cierto que dado el momento procesal en que nos encontramos y habida cuenta que el escrito de preparación fue declarado suficiente a los efectos del recurso, debe considerarse que debemos examinar la pretensión revocatoria de la sentencia recurrida, conforme a la aplicación de la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en las sentencias a las que expresamente se hace referencia en el auto de admisión, el cual delimita el objeto del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de nuestra Ley procesal.

La Abogacía del Estado, en su escrito de oposición al recurso, hace un examen sobre la jurisprudencia tradicional de este Tribunal Supremo y de los Tribunales territoriales de esta Jurisdicción del ya mencionado artículo 57, en relación con el 53 y 55 de la LOEX, así como a la jurisprudencia al respecto del TJUE, al interpretar, en relación a nuestra normativa nacional, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, Relativa a Normas y Procedimiento Comunes en los Estados Miembros para el Retorno de los Nacionales de Terceros Países en Situación Irregular (en adelante, Directiva de Retorno), así como a la incidencia de dicha jurisprudencia europea en relación a nuestra normativa que se hizo en las dos mencionadas sentencias de 2021 de este Tribunal Supremo citadas en el auto de admisión. Tras dicha exposición, se termina concluyendo que en el caso de autos la decisión de expulsión estaba motivada en las propias circunstancias en que se encontraba la recurrente, por lo que se considera que resultaba procedente la sanción de expulsión, suplicando la desestimación del recurso.

Examen de la cuestión casacional.

Como se deja constancia ya en el escrito de admisión y se reitera con prolija referencia en el escrito de oposición al recurso por la defensa de la Administración, este Sala y Sección ha establecido ya una interpretación consolidada en relación a la aplicación alcance del artículo 57.1º.a) de la LOEX. A las dos sentencias ya citadas en el auto de admisión, han seguido varias posteriores, en las que hemos reiterado que la polémica aplicación del artículo 57.1º.a) de la LOEX ha sido objeto de una tormentosa vigencia, fruto de la confusa regulación que el referido precepto comporta, en relación con los artículos 53 y 55 de la misma Ley y el artículo 6, principalmente, de la antes mencionada Directiva de Retorno; sin que nuestro Legislador haya considerado procedente despejar dicha confusión mediante la correspondiente adaptación de los mencionados preceptos, y los concurrentes, a las exigencias de la Directiva. El escrito de oposición del Abogado del Estado deja constancia de dicha polémica.

Como ya se ha dicho también, esa polémica ha supuesto que por el TJUE se hayan dictado dos sentencias examinando el precepto nacional conforme a la Directiva. Una primera, la STJUE. 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/2014; ECLI:UE:C:2015:260), en que el Tribunal comunitario declaró: "La Directiva..., en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

La mencionada doctrina sobre el alcance de la norma comunitaria fue acogida en la interpretación que debía hacerse del precepto nacional por esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2523), en la que se declaró, en relación con el mencionado artículo 57.1º.a) de la LOEX, que " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución."

Nuevamente se cuestiona ante el TJUE la compatibilidad del precepto con la Directiva, pese al anterior pronunciamiento, dictándose la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/2019 (ECLI: EU:C:2020:807), en el que se declara: "La Directiva..., debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes." Este nuevo pronunciamiento exigió que éste Tribunal Supremo examinara nuevamente el debate suscitado en torno a la aplicación del precepto nacional conforme a la Directiva, dictándose la sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), en la que, a la vista de la nueva declaración del Tribunal europeo, se declaró que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

La mencionada doctrina ha sido reiterada, como se deja constancia en el auto de admisión, en nuestra ulterior sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339).

No obstante lo anterior, es lo cierto que el Abogado del Estado, en su oposición al recurso, viene a suscitar un planteamiento del debate que centra la cuestión casacional muy diferente de la que resulta de las mencionadas sentencia, por cuanto sostiene la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva en la regulación que se hace en la LOEX por una vía diferente, argumento que paradójicamente es contrario a su posición procesal y suplico de desestimación del recurso.

En efecto, lo que se sostiene es que conforme al sistema de nuestra LOEX la imposición de una sanción de multa --que no es el caso de autos, por lo que no se comprende el argumento-- no comporta que deba excluirse la expulsión, es decir, en palabras del escrito de oposición "[E]es cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, pero entendemos que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional". Y estimando que en la primera de las sentencias del TJUE se le había facilitado una información del derecho español insuficiente, al omitirse esa pretendida sanción de multa y la obligación de salida, estima que "la sanción económica (multa) conlleva necesariamente la salida obligatoria del territorio nacional en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia. Ello constituye una auténtica decisión de retorno. Por otra parte, en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión..."

En desarrollo de esos argumentos se concluye que, conforme a la LOEX y su Reglamento, en nuestro Derecho caben cuatro opciones ante la estancia irregular en España: 1ª. Si no concurren circunstancias agravantes, imponer una sanción de multa y orden de salida obligatoria; 2ª. Si concurren circunstancias agravantes (entre ellas incumplir la orden de salida) decretar la expulsión, dando oportunidad de salida voluntaria; 3ª. Incumplir el plazo concedido para ejecutar la orden de expulsión ya decretada, y 4ª. Los supuestos del procedimiento preferente de expulsión.

Se aduce por la defensa de la Administración que, con ese planteamiento, la normativa española se adapta a la Directiva, en cuanto se produce el efecto útil, que es el retorno de los extranjeros en situación irregular que pretende la norma comunitaria. Y todo ese argumento se realiza al amparo del debate que se ha suscitado en una nueva cuestión prejudicial que pende ante el TJUE --asunto C-409/2020--, a la que se hace referencia en las sentencias de esta Sala antes mencionadas.

Este Tribunal no puede compartir esos argumentos en el estado actual de la cuestión y ha de ratificar la doctrina que se ha establecido en nuestra reciente jurisprudencia, ya reseñada anteriormente. En efecto, este Tribunal Supremo ya dejó constancia en las sentencias a que se viene haciendo referencia y rechazó suscitar esa nueva cuestión prejudicial al estimar que era de aplicación la doctrina del TJUE del acto aclarado (fundamento tercero).

Pero es que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:

Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto establece los supuestos en los que " la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero."

Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.

Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.

Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible.

Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que en tales supuestos, al aplicar la opción, la Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.

Más contradictorio es el argumento que se aduce por el Abogado del Estado en cuanto a la imposición de la sanción de multa. En efecto, se sostiene que en el caso de que la Administración, acogiendo la opción del artículo 57.1º, decida imponer una sanción de multa, ello comporta una orden de salida voluntaria, lo cual es acorde a la Directiva. No podemos aceptar esa argumentación. En primer lugar, porque ni la Ley ni el Reglamento imponen esa orden de salida subsiguiente a la imposición de multa y si bien parece que ello sería lo lógico, no existe normativa específica. Bien es verdad que podría pensarse que se superpone al artículo 57.1º el artículo 28 en el sentido de que imponer la multa por estancia irregular comporta dictar una orden de salida voluntaria. Pero en ese caso el incumplimiento de la Directiva es aún más grueso; porque la salida voluntaria del artículo 7 de la Directiva de Retorno, es la propia decisión de retorno, no una previa orden para luego determinar que procede el retorno en caso de su incumplimiento. Menos aún cabe pensar que en ese trámite de salida voluntaria el Legislador comunitario estuviera pensando que se concede pero imponiendo, además, una sanción de multa.

Los razonamientos expuestos comportan que en modo alguno cabe compatibilizar el régimen de la LOEX con la Directiva de Retorno por el régimen de la orden de salida voluntaria, que se regula de manera bien precaria en nuestra normativa, apartándose de la Directiva de Retorno, ya incluso en su misma terminología, entre otras razones, porque nuestra LOEX es muy anterior a ella y, como ya se razonó en las sentencias citadas de esta Sala, no se ha procedido a una modificación sustancial de dicha norma para su adaptación a la norma comunitaria obligando a realizar una necesaria adecuación de difícil encaje, como demuestran los reiterados pronunciamientos jurisdiccionales..

Respuesta a la cuestión de interés casacional.

Conforme a los razonamientos anteriores, hemos de ratificar la interpretación que ya hicimos en nuestra sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181), reiterada en sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339), en concreto que "ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Examen de la pretensión accionada.

Como ya se insinúa en el auto de admisión, la aplicación de la interpretación que se ha expuesto, conforme a lo que ya se ha declarado por este Tribunal, tiene relevancia en el caso de autos.

En ese sentido debemos comenzar por señalar que, en el caso de autos, ya desde la resolución administrativa impugnada se motivó la orden de expulsión en la mera estancia ilegal del recurrente en España, sin circunstancia alguna que justificase la orden de expulsión; criterio que es el que se sostiene por las sentencias dictadas al revisar esa decisión administrativa, motivándose la desestimación de la pretensión de la recurrente, a la postre y como resulta de la transcripción anterior, en el mero hecho de no haber solicitado la prórroga de instancia, exigencia ciertamente difícil a la vista de su situación, pero que sirve a la Sala territorial para confirmar la orden de expulsión en base a la jurisprudencia que anteriormente de este mismo Tribunal que, ya se ha expuesto, ha sido corregida. Por todo ello procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la resolución originariamente impugnada.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. En cuanto a las costas de la instancia y del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la menciona Ley, no procede hacer condena en costas, por existir dudas de derecho, como pone de manifiesto lo decidido en esta casación.