STSJ País Vasco 282/2022, 18 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 282/2022 |
| Fecha | 18 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 849/2020
SENTENCIA NÚMERO 282/2022
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 135/2020, de 7 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancia de Sergio, nacional de Colombia, contra resolución de 21 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, anuló la resolución recurrida, dejó sin efecto la sanción de expulsión y la sustituyó por sanción de multa en cuantía de 501 €.
Son parte:
- Apelante : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
- Apelado : Sergio, representado por la Procuradora Dª Carolina Prieto Martín y dirigido por el Letrado D. Sergio Palenzuela Alberdi.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia de instancia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado para que en el plazo común de quince días el demandante pudiera formalizar la oposición al mismo y, en su caso, la adhesión.
Por la representación de D. Sergio, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso presentado y se confirme la sentencia recurrida, con costas a la parte recurrente.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/05/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 135/2020, de 7 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián, que estimó el recurso 21/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, a instancia de Sergio, nacional de Colombia, contra resolución de 21 de octubre de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, anuló la resolución recurrida, dejó sin efecto la sanción de expulsión y la sustituyó por sanción de multa en cuantía de 501 €.
La resolución administrativa recurrida justificó la sanción de expulsión en el hecho de que el interesado se encontraba irregularmente en España, no disponiendo de pasaporte, ignorándose cómo y por dónde había realizado la entrada, continuando la estancia irregular, al no contar con ningún tipo de autorización o permiso, añadiendo que lo era sin la identidad y filiación, por no poseer pasaporte, además de aludir a la ausencia de arraigo social.
La sentencia apelada .
Justifica la estimación del recurso con lo que razonó en el FJ 3º, en el que razonó como sigue:
esposa del recurrente para hacer frente a los gastos familiares, lo que indudablemente denota la contribución del actor al sostenimiento del hijo en común como obligación paternofilial a su cargo.
En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que el actor ha acreditado suficientemente tanto el hecho de tener en España un hijo menor de edad de nacionalidad española como el hecho de haber estado éste último a su cargo durante el tiempo en el que el mismo permaneció en situación de penado en el centro penitenciario de San Sebastián; de tal manera que considero que existe, en el caso concreto enjuiciado, una vida familiar del actor en España que debe ser protegida en los términos previstos en el artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular; de tal manera que no procede imponer al actor la sanción de expulsión del territorio nacional por ser contraria la misma a la adecuada protección de la vida familiar del extranjero en los términos expuestos.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la anulación de la sanción recurrida por no ser ajustada a derecho; imponiéndose al recurrente, como autor de una infracción grave prevista 53.1 a) de la LOEX, la sanción de multa de 501 euros prevista en el artículo 55.1 b) de la LOEX > > .
El recurso de apelación.
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, que ha de entenderse para resolver el debate de fondo y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
La administración apelante comienza con remisión a la actuación recurrida y destaca que en el momento de incoarse el expediente de expulsión, el interesado estaba interno en el centro penitenciario de DIRECCION002
, cumpliendo condena por la comisión de delito de lesiones, remitiéndose al Registro Central de Penados, que reflejaba que sobre el interesado pesaban múltiples condenas penales por comisión de delito de agresión sexual, delito de quebrantamiento de condena y delito de lesiones, unido a su estancia irregular en territorio de España.
Tras ello trae a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, remitiéndose a los apartados 29 a 41, para retomar así mismo el contenido de la parte dispositiva.
Razona sobre el principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS de 13 de junio de 2018, casación 2958/2017, con las conclusiones que en ella se extrajeron, en relación con los mandatos derivados de la Directiva 2008/115/CE, en concreto para destacar que no concurrían los supuestos de no expulsión de los apartados 2 a 5 del art, 6, ni justificación de la exclusión de la decisión de retorno de su art. 5.
Hace consideraciones en relación con la relevancia de los menores de edad, pero destaca que solo lo es si el menor de edad de nacionalidad española está a cargo del progenitor que va a ser expulsado, con remisión a la STJUE de 8 de marzo de 2011 asunto C-34/09, para enlazar con la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-162/14.
También tiene presente lo que se razonó, FJ 5º de la Sentencia de la Sala 3/2013, de 9 de enero de 2013, apelación 907/2011, para destacar que no basta la relación paterno filial.
Oposición de Sergio .
Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada.
Se remite y destaca la relevancia de la Directiva 2008/115/CE, en concreto se detiene en su art. 5 en los supuestos de no devolución.
Señala que el recurso de apelación lo que discute es que el apelado hubiera acreditado estar al corriente de sus obligaciones como padre, que lo hace sin aportar ningún dato objetivable que sustente la afirmación.
Reitera que se acreditó con la documentación que obra en el procedimiento, que el apelante, su pareja y el menor forman una unidad familiar estable, que convive, y que el menor español vive a cargo de los padres, quienes cumplen los deberes derivados del art. 154 del Código Civil.
Precisa que existe una verdadera unidad familiar, formada por el apelante y María Angeles, pareja de hecho desde el 2016, que tiene un hijo, Marco Antonio, nacido en España el NUM000 de 2015, diagnosticado de DIRECCION000 y que requiere seguimiento exhaustivo y continuo de su desarrollo con tratamientos psicopedagógicos.
Alude a que todos viven en el mismo domicilio en DIRECCION001, el domicilio que refiere, donde están empadronados.
Añade el apelante que mientras él ha estado en prisión ha recibido con regularidad y asiduidad la visita de su pareja, que acreditaría que se trata de una relación perfectamente estable, y que ambos junto con su hijo forman una verdadera unidad familiar.
Relata que estuvo 6 meses trabajando en el Centro Penitenciario de DIRECCION002 y que la retribución que tenía por el desempeño del trabajo se la enviaba a la pareja mediante transferencia para cubrir los gastos del menor y de la unidad familiar, añadiendo que finalizado el mes de noviembre concluyó su trabajo porque obtuvo el 3º grado penitenciario, y que desde diciembre hasta marzo estuvo esperando recibir la resolución que le autorizaba a trabajar fuera del centro penitenciario, precisando que durante esos 3 meses que paso en libertad, que estuvo en casa al cuidado del hijo menor.
Refiere que el 4 de marzo se notificó resolución que le concedió autorización para trabajar, y el 11 de marzo comenzó a trabajar en su actual empleo, pero 2 días después se paró la actividad, como consecuencia del estado de alarma decretado a causa...
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