STSJ Asturias 1087/2022, 23 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1087/2022 |
| Fecha | 23 Diciembre 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
SENTENCIA: 01087/2022
N.I.G: 33044 45 3 2021 0001811
RECURSO AP nº 319/2022
APELANTE Don Cesareo
PROCURADORA Doña Carmen López Álvarez
LETRADO Don José Manuel Barroso González-Pardo
APELADO Delegación del Gobierno en Asturias
ABOGACÍA DEL ESTADO Doña Carmen Cascos Fernández
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 319/2022 interpuesto por la Procuradora Doña Carmen López Álvarez en nombre y representación de Don Cesareo y asistido por el Letrado Don José Manuel Barroso González-Pardo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 26 de julio de 2022, siendo parte Apelada la Delegación del Gobierno en Asturias, representada por la Abogada del Estado Doña Carmen Cascos Fernández, en materia de extranjería.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María José Margareto García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 361/21 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 26 de julio de 2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que la misma tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Frente a la sentencia dictada el día 26 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Cesareo contra la resolución dictada el día 30 de agosto de 2021 por la Delegación del Gobierno en Asturias, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada al espacio Schengen por un período de tres años como responsable de la infracción del artículo 53-1-a) de la Ley Orgánica 4/2000, en los términos que señala por ser conforme a derecho, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la misma, alegando que no tiene antecedentes penales ni policiales, falta de motivación y de proporcionalidad, que está empadronado, tiene pasaporte y que ha presentado solicitud de residencia y trabajo, así como la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentencia de 16 de marzo de 2022 y que la situación ha cambiado con la STJUE de 3 de marzo de 2022, C-409/20, conforme ha dejado señalado.
A dichas pretensiones se opuso el Sr. Abogado del Estado, en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación, alegando que la sentencia no carece de motivación, que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y que tampoco acreditó ninguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE y que la sentencia refiere un elemento negativo recogido en la resolución y en el propio expediente, el incumplimiento de una salida obligatoria de nuestro país tras la denegación de su solicitud de protección que conllevaba la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días, según ha indicado, interesando la desestimación del recurso.
Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.
En cuanto al marco jurisprudencial, hemos de tener en cuenta, que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 23-6-2022 "hemos de tener presente el impacto de sustanciales cambios jurisprudenciales (...) ya que versan sobre la interpretación del derecho aplicable y no pueden obviarse.
En particular, se trata de la Sentencia del TSJU de 3 de marzo de 2022 (C-409-20) cuya parte dispositiva establece que " La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."
2.2 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.
Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
2.2.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa- expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.
Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."
2.2.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la...
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