STSJ Murcia 33/2023, 30 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 33/2023 |
| Fecha | 30 Enero 2023 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00033/2023
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2021 0001888
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000113 /2022
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Pablo Jesús
Representación Dª. MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE
Contra. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación ABOGADO DEL ESTADO
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 113/2022
SENTENCIA Núm. 33/2023
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Doña Leonor Alonso Díaz- Marta
Presidente
Don José María Pérez-Crespo Payá
Don Francisco Javier Kimatrai Salvador
Magistrados
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 33/23
En Murcia, a treinta de enero de dos mil veintitrés.
En el rollo de apelación núm. 113/22 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 36/22, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado núm. 281/2021, de fecha 7 de marzo de 2022 y cuantía indeterminada figurando como parte apelante Pablo Jesús representado por el procurador Sra. Pontones Lorente y asistido por el letrado Sr. Párraga Riquelme, y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MURCIA representada y defendida por el Abogado del Estado
Siendo Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado Francisco Javier Kimatrai Salvador, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte actora para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 20 de enero de 2023.
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Núm. 4 de Murcia.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 4 de Murcia dictó Sentencia en primera instancia relativa al caso que nos ocupa cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal;
"1º.- Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Pablo Jesús representado y asistido por el Abogado Sr. Párraga Riquelme contra la resolución adoptada por la Delegación del Gobierno en Murcia en fecha 14/06/2021, por la que se acuerda la expulsión, prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 3 años. EXPEDIENTE: NUM000 -.
-
- Las costas del proceso no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
La Sentencia de instancia tras recoger y transcribir la Jurisprudencia que considera aplicable, termina motivando la resolución del caso concreto del siguiente modo "En el supuesto enjuiciado la resolución administrativa motivó la imposición de la sanción de expulsión en las siguientes circunstancias:
"Primero.- Encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de documentación expedida por las Autoridades españolas que autorice su estancia en España.
Consultadas nuestras bases de datos, no consta ninguna solicitud de autorización de residencia, por lo que su situación en España es irregular.
En sus alegaciones el interesado no acredita encontrarse en los supuestos contemplados en el artículo 5 de la Directiva 2008/115 CE .
El interesado no acredita tener domicilio conocido ya que en sus alegaciones aporta empadronamiento emitido el día 28/08/2019, no quedando acreditado que sea su domicilio actual.
En el presente supuesto, constan esas circunstancias agravantes que permite aplicar la expulsión del recurrente al constar que el recurrente iba indocumentado en el momento de su detención, sin que aportase domicilio conocido; tampoco se aportó su pasaporte completo para poder determinar que su entrada en España se produjo por puesto fronterizo habilitado a tal efecto, y sin que conste acreditada ninguna de las circunstancias previstas en el art. 5 y 6 de la Directiva sobre retorno.
No consta tampoco que medios económicos ha dispuesto en todo este tiempo ni de qué forma y con qué medios económicos afronta su estancia en España. Todo esto son circunstancias desfavorables a su permanencia en territorio español.".
Así pues, del expediente administrativo se deriva que nos encontramos en un supuesto en que la causa de expulsión es la permanencia ilegal. La parte actora alegó, en síntesis, en su demanda que: "concurren otras circunstancias favorables, en concreto:
IDENTIDAD PERFECTAMENTE ACREDITADA. Tal y como consta acreditado en el procedimiento.
DOMICILIO PERFECTAMENTE CONOCIDO, sito en C/ DIRECCION000 NUM001 TOTANA CP 30580, como queda acreditado con los certificados de empadronamiento.".
Sin embargo, la parte actora no acreditó la entrada legal en España y haber permanecido en España, no supone por sí mismo, sin acompañar otros datos sobre su actividad laboral y contribución al sostenimiento del hogar y verificar su efectiva convivencia o vida familiar, que la parte actora posea un arraigo en España tan cualificado que permita desplazar los hechos negativos sobre sus circunstancias que justifican su expulsión. Por todo lo expuesto, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora del proceso.
- Alegaciones de la parte apelante.
La parte apelante, interpone recurso de apelación frente a la citada resolución y arguye como motivos para sostener la estimación del recurso y revocación de la Sentencia de instancia los siguientes:
En primer lugar, comienza arguyendo que tal y como puede verse en la grabación de juicio, la Abogacía del Estado no acudió al acto de juicio de modo que a su juicio, debe darse la razón por aplicación de lo dispuesto en el artículo 78.11 de la LJCA.
En segundo lugar, aduce la infracción del articulo 57.1 en relación con el artículo 55.1 de la LOEx y el 24 de la Constitución Española y considera que la resolución impugnada infringe el principio de proporcionalidad, ya que de los preceptos citados se desprende que en derecho español, la sanción principal a imponer al extranjero irregular es la multa. Cita a este respecto el contenido de la STJUE de 8 de octubre de 2020 de la que se extrae, según refiere la parte que cuando no se constaten circunstancias agravantes en la persona del irregular, la Autoridad Administrativa no podrá ampararse directamente en lo dispuesto en la Directiva para aplicar o adoptar una decisión de retorno. La Directiva 2008/115/CE no será aplicable al Administrado si le es desfavorable.
En tercer lugar considera que existe vulneración del procedimiento seguido, por infracción del artículo 234 del RD 557/2011, por cuanto el hecho de que se encontrara en el momento de su detención sin documentación no es suficiente para iniciar el procedimiento preferente y entiende que debió hacerse uso de la posibilidad de salida voluntaria por el extranjero, con carácter previo a acordar su expulsión todo ello atendiendo a que no existían circunstancias agravantes sobre su persona ni estancia irregular.
La resolución impugnada infringe la normativa y la jurisprudencia de ámbito comunitario aplicable en la materia, según la cual, la mera permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el Espacio Europeo no es causa, en sí misma, de expulsión del territorio nacional, sino que, a lo sumo, podría acordarse una decisión de retorno voluntario, concediéndole al extranjero un tiempo prudencial para salir voluntariamente del país, debiendo proceder, una vez trascurrido aquel plazo sin tener lugar la misma, a la expulsión en el sentido de ejecución de aquella obligación de retornar, correspondiente entonces la imposición de la prohibición de entrada, pero no antes.
- Alegaciones de la parte Apelada.
La Abogacía del Estado se opone e impugna el recurso de apelación interpuesto de contrario con base en los siguientes argumentos:
- Comienza indicando que no se dan en la persona del recurrente circunstancia de arraigo que puedan permitir o permitan la no expulsión del mismo fuera del territorio nacional al encontrarse irregular. Cita la obligación de los miembros de la UE de acordar la expulsión de los irregulares transcribiendo la STSJ de Castilla León de 21 de Febrero de 2017 y añade que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 establece criterios a tener en consideración al trasponer la Directiva lo que ya ha tenido en cuenta España al trasponer la citada Directiva en sus artículos 31.3 de la Ley 4/2000 y en los artículos 124 y 241 del Rd. 557/2011 sobre el concepto de arraigo y la posibilidad de no expulsión, en relación con el artículo 6 de la Directiva. Añade a lo anterior que el artículo 5 de la Directiva no se trata de un precepto claro y preciso a los efectos de su aplicación directa por lo que no puede ampararse una decisión de no expulsión en la aplicación directa del mismo.
- Señala que la STJUE de 8 de octubre de 2020 indica que solo puede acordarse la expulsión de ciudadanos extranjeros irregulares cuando concurran en ellos circunstancias agravantes y tras citar y transcribir en parte algunas resoluciones en la que se valoraban las circunstancias agravantes del extranjero irregular para proceder a su expulsión, cita la STS de 17 de marzo de 2021 y transcribe la respuestas que la misma a da a la
cuestión que presenta interés casacional para la formación de Jurisprudencia para terminar concluyendo que la Sentencia de instancia es ajustada a derecho y procede su confirmación.
Procedimiento...
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