STSJ Murcia 468/2022, 17 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 468/2022 |
| Fecha | 17 Octubre 2022 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00468/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2021 0001271
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000052 /2022
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Luis Miguel
Representación Dª. MARIA ASUNCION PONTONES LORENTE
Contra. DELEGACION DEL GOBIERNO DE LA REGION DE MURCIA
Representación ABOGADO DEL ESTADO
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 52/2022
SENTENCIA Núm. 468/2022
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Doña Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Don José María Pérez-Crespo Payá
Don Francisco Javier Kimatrai Salvador
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 468/22
En Murcia, diecisiete de octubre de dos mil veintidós.
En el rollo de apelación núm. 52/22 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 282/21, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 5 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado núm. 188/2021, de fecha 20 de diciembre de 2021 y cuantía indeterminada figurando como parte apelante Don Luis Miguel representado por la procuradora Sra. Pontones Lorente y asistido por la letrada Sra. Lerma García, y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE LA REGION DE MURCIA, representada y defendida por el Abogado del Estado
Siendo Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado Francisco Javier Kimatrai Salvador, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte actora para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 30 de septiembre de 2022.
PRIMERO. - Sentencia del Juzgado de lo Contencioso N.º 5 de Murcia.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 5 de Murcia dictó Sentencia en primera instancia relativa al caso que nos ocupa cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal;
"DESESTIMO la demanda de recurso contencioso-administrativo formulada por el/la Letrado/a D./Dª. ENCARNA LERMA GARCIA en nombre y representación de D./Dª. Luis Miguel contra la resolución referida en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia; declaró la misma contraria a derecho, dejándola sin efecto; debiendo pagar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
La motivación dada por la citada Sentencia para desestimar la pretensión ejercitada es la siguiente;
"QUINTO.-La aplicación al presente caso de la anterior doctrina obliga a desestimar el recurso y mantener la expulsión del recurrente. No le constan al recurrente antecedentes penales. Pero no aparece en el expediente administrativo un domicilio conocido anterior a la incoación del mismo, ni posterior. Desconocemos dónde vive el recurrente, lo que conlleva que no pueda ser localizado. A lo anterior, se une que, al no haber presentado pasaporte, desconocemos también por dónde, cómo y cuándo entró en España.
Siguiendo la STS de 17-03-2021 que interpreta la SJUE de 8-10-2020, entiendo que la falta de domicilio conocido y de pasaporte deben ser considerados como elementos negativos, sin que conste intento alguno de regularización, extremos a tener en cuenta para confirmar la resolución de expulsión aquí recurrida, resolución que entiendo está suficientemente motivada y que es proporcionada al identificar las circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión así como los 3 años de prohibición de entrada en territorio nacional".
SEGUNDO . - Alegaciones de la parte apelante.
La parte apelante, interpone recurso de apelación frente a la citada resolución y arguye como motivos para sostener la estimación del recurso y revocación de la Sentencia de instancia los siguientes:
- Atipicidad de la infracción. Considera que atendiendo al tenor literal del artículo 53.1.a el mismo no es aplicable a quien se encuentra en la situación del recurrente por entender que el precepto no se aplica a quién entró irregularmente en España sin haber obtenido visado para entrar.
- Aduce en segundo lugar que por aplicación del principio de proporcionalidad, procedía imponer al recurrente multa en vez de la sanción de expulsión y entiende que ello vulnera el principio de proporcionalidad. Indica que el actor aportó en el expediente administrativo empadronamiento y que tiene arraigo en España.
- Aduce que la expulsión tiene carácter potestativo, pero en este caso, arguye que la aplicación del principio de proporcionalidad impedía la adopción de una resolución de expulsión, resolución que a su vez considera carente de motivación, atacando al acto objeto de recurso al carecer de motivación alguna sobre la adopción de la expulsión y prohibición de entrada por un plazo de tres años.
- Solicita indefensión la ausencia de identificación de los agentes, lo que a su juicio infringe el artículo 35.b de la Ley 30/1992.
- Añade que la resolución de la administración refleja que la imposición de multa debe preverse para personas que estén cercanas a regularizar su situación en España con posibilidades de conseguirlo o con arraigo acreditado, considerando que estos aspectos se dan en el recurrente pues está próximo a poder acreditar su estancia en España hace tres años de forma documental, tener arraigo en España y carecer de antecedentes y detenciones.
- Alude a existencia de circunstancias excepcionales que entiende deben impedir la expulsión del apelante, tales como el arraigo y el trabajo en territorio español.
TERCERO . - Alegaciones de la parte Apelada.
La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario con base en los siguientes argumentos:
- Sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2018 y otras posteriores, concurren en el apelante circunstancias agravantes para proceder a su expulsión al encontrarse irregularmente en España y desconocer como llegó a nuestro País.
- Apoya su pretensión confirmatoria en copiosa jurisprudencia de otros Tribunales Superiores de Justicia tales como la Sentencia de esta Sala 480/2017 o la STSJ de Madrid de 17 de abril de 2017 o la STSJ de Castilla León de 21 de febrero de 2017.
- Por último entiende que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 no establece sino criterios a tomar en consideración al transponer y aplicar la Directiva, eso es lo que ha hecho el Reino de España al prever (en lo que aquí interesa) en los artículos 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 124 y 241 del Real Decreto 557/2011 el concepto de arraigo familiar y la posibilidad de no iniciar e incluso revocar, en su caso, resoluciones de expulsión (todo ello también en relación con el artículo 6.4 de la Directiva).
CUARTO. - Indefensión por falta de identificación de los agentes.
La alegación debe desestimarse. El examen del expediente administrativo revela con suficiencia la perfecta identificación del instructor y el secretario con carné profesional NUM000 y NUM001 respectivamente, sin que conste recusación al respecto durante la tramitación del expediente.
A su vez, cabría añadir aquí que no se determina una indefensión concreta y especifica por parte del actor, haciendo una alegación genérica y desde luego alejada de los requisitos de indefensión real y efectiva que apoyarían la estimación del motivo.
QUINTO. - Principio de tipicidad.
Se arguye, atendiendo al contenido del artículo 53.1.a de la Ley de extranjería 4/2000 que el mismo no recoge de forma típica una situación fáctica como la aquí acaecida relativa al supuesto en que un extranjero, sin haber obtenido autorización de entrada llega a nuestro país de forma irregular y se mantiene en el mismo lo que a su juicio debería provocar la anulación de la resolución de expulsión por atipicidad.
La alegación debe desestimarse.
En concreto, la Jurisprudencia ha reconocido con rotundidad que dicho precepto se aplica a quien se encuentra en España de forma irregular incluido a quien haya entrado al País de forma irregular y permaneciendo en dicha irregularidad.
Hasta tal punto es consolidada la jurisprudencia que citamos, que el propio TS considera circunstancia agravante entrar en España desconociéndose el lugar y la forma de entrada, así como encontrarse indocumentado.
El motivo se rechaza.
SEXTO. - Jurisprudencia aplicable al caso.
Nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de marzo de 2021 ha resuelto la controversia que nos ocupa sentando la interpretación que ha de darse a la dicotomía existente entre la posible sustitución de la sanción de expulsión con la de multa o si en su defecto, la aplicación de la expulsión es la que procede en supuestos de estancia irregular, debiendo valorarse la concurrencia de circunstancias agravantes en su imposición.
Al respecto, el alto Tribunal, dando respuesta a la pregunta planteada en el Auto de admisión que nos ocupa dispone;
"El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravan tes añadidas a su situación...
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