STS 687/2022, 7 de Julio de 2022

En el Procedimiento Rollo de Sala 4/2020 (dimanante del sumario 3/2019, del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000), seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 7ª, con fecha 29 de abril de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Luis Enrique, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Sobre las 4:20 horas del día 9 de noviembre de 2019, por motivos que se desconocen se inició una pelea multitudinaria en la PLAZA000 de la localidad de DIRECCION000 entre cuyos participantes se encontraban Abelardo y Luis Enrique; a consecuencia de esta pelea este último resultó con lesiones, sin que haya quedado acreditado que las mismas se las hubiera ocasionado Abelardo y consistentes en policontusiones, edema y hematoma en la zona periorbital derecha, herida superficial derecha, herida incisa en ceja de un centímetro, dolor a la palpación en musculatura paravertebral y apófisis espinosas lumbares; lesiones que, además de una primera asistencia facultativa precisaron tratamiento médico quirúrgico consistente en seguimiento de la fractura del arco cigomático y del transcurso de 30 días, 19 de los cuales fueron impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales, restando como secuela una cicatriz hipercrómica no sobreelevada en párpado del ojo izquierdo de un centímetro y cicatriz de un centímetro en cola ceja de/ ojo derecho que le ocasionan un perjuicio estético ligero valorado en 2 puntos.

Tras esa pelea inicial Abelardo, acompañado de Alejo, abandonaron la PLAZA000, continuando por la CALLE000, siendo seguidos por Luis Enrique y por más personas que formaban gran barullo, alcanzándoles a la altura del número NUM000 de la citada calle, donde el citado acusado, cuando Abelardo se había girado por el barullo y se encontraba frente a frente con él, con un trozo de botella de cristal roto y con ánimo de acabar con su vida, o al menos representándose esa posibilidad como altamente probable, le Propinó varios golpes a la altura del cuello y del brazo izquierdo que Abelardo alcanzó a interponer con el fin de que Luis Enrique no acabase con su vida.

Como consecuencia de lo anterior, Abelardo, sufrió lesiones consistentes en seis heridas incisocontusas en región cervical y dos heridas incisocontusas en cara dorsal del antebrazo izquierdo, herida superficial transversal en fase de costra de unos 10 centímetros en la zona temporal-parietal izquierda de la cabeza, herida de 15 centímetros de longitud al eje mayor de la mano recorriendo la cara dorsal hasta llegar al segundo dedo de la mano izquierda. Lesiones que precisaron para su sanidad de además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura dérmica. Lesiones que tardaron en curar 31 días, 25 de ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Restando como secuelas 3 cicatrices lineales hipercrómicas no queloideas en zona latero cervical izquierda de 2 centímetros, 8 centímetros y 3 centímetros respectivamente, cicatriz con pequeño tegumento de 2 centímetros en la zona cervical anterior, cicatriz lineal no queloidea en fase de resolución de 8 centímetros en zona tempoparietal izquierda transversal al eje mayor de la cabeza sin alopecia cicatricial, dos cicatrices hipercrómicas en la cara dorsal del antebrazo de 2 centímetros y 5 centímetros transversales al eje mayor de la extremidad superior izquierda e hiperpigmentación de 12 centímetros longitudinal al eje mayor de la mano recorriendo la cara dorsal hasta segundo dedo de la mano izquierda ocasionándole un perjuicio estético moderado valorable en 7 puntos. El perjudicado reclama por la indemnización que pudiera corresponderle.

En el momento de los hechos Luis Enrique tenía levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas debido a la previa ingesta alcohólica. Ha estado privado de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2019, habiéndose acordado su prisión provisional, comunicada y sin fianza por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa ese día".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Abelardo del delito de lesiones por el que venía acusado declarando la mitad de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Enrique como autor de un delito leve de maltrato de obra y le condenamos como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de embriaguez, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Procede acordar el cumplimiento de la totalidad de las penas de prisión impuestas. En todo caso procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, no pudiendo regresar a España durante un tiempo de cinco años.

Se impone a Luis Enrique la prohibición de aproximarse al Sr. Abelardo a menos de 1.000 metros de cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo durante seis años una vez finalice el cumplimiento de la condena, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante igual tiempo.

Por vía de responsabilidad civil, Luis Enrique deberá indemnizar a Abelardo en la cantidad de 8.088,77 euros por las lesiones y secuelas causadas, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna".

Interpuesto Recurso de Apelación por Luis Enrique contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 250/2021, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Soles Suso, en nombre y representación de Luis Enrique, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7 a ) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de tentativa de homicidio y un delito de lesiones. Como parte apelada el Ministerio Fiscal".

Y el FALLO de la sentencia la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 21 de septiembre de 2021, es del siguiente tenor literal:

"NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Soles Suso, en nombre y representación de Luis Enrique, contra sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2021, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Luis Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Luis Enrique alegó los siguientes motivos de casación:

1. "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- Al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española).".

2. "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL AL AMPARO DEL ART. 849.1 DE LA LECRIM.- Por indebida aplicación del art. 138 del C.P.".

3. "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL AL AMPARO DEL ART. 849.1 DE LA LECRIM.- Por indebida inaplicación del art. 89.4 del C.P.".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 16 de febrero de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de julio de 2022.

Primer motivo: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- Al amparo de los artículos 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española)".

1. No obstante el enunciado del motivo, tal como se desarrolla discurre por los cauces de lo que sería un motivo por error en la valoración de la prueba, como resulta de la queja en que se dice que la resolución recurrida no tiene en cuenta las alegaciones realizadas y expuestas en los mismos motivos del recurso de apelación, no entra a valorar las contradicciones en las declaraciones de los testigos y que (con el fin de evitar reiteraciones) se expusieron detalladamente en el recurso de apelación; y, además, la queja es porque se absuelve a Abelardo, quien viniera acusado por el M.F., pero no por este recurrente.

   Pues bien, la sentencia recurrida aborda la cuestión, y lo hace de una precisa y acertada manera, que nos deja escaso margen de argumentos, porque compartimos los que en ella se exponen para rechazar el motivo.

   En primer lugar, porque, habiendo comparecido este recurrente en las actuaciones como acusado, carece de legitimación para formular pretensiones acusatorias contra la otra parte en el proceso.

   Y, en segundo lugar, porque, siendo de un pronunciamiento absolutorio el habido respecto del otro encausado, es doctrina asentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, el diferente tratamiento que corresponde a los recursos devolutivos, según lo sean contra sentencias condenatorias o absolutorias, y las limitaciones que, por razón de las garantías que impone el proceso en favor del reo, llevan a que ese tratamiento sea asimétrico, cuando el recurso se base en error en la valoración de la prueba, por cuanto que la inmediación de la que goza el tribunal que la presencia, principio fundamental, en particular, en la valoración de la prueba personal, carece de él el tribunal superior, quien no podrá colocarse en su lugar, de lo cual se ha hecho eco el legislador mediante la reforma que por Ley 41/2015, de 5 de octubre de 2015, hasta el punto de privar al tribunal superior de facultades para revalorar la prueba que ha llevado al inferior a su pronunciamiento absolutorio.

   En consecuencia, puesto que el tribunal de apelación no podía entrar en nuevas valoraciones probatorias, centró su cometido en lo que le correspondía, que era en relación con el juicio de revisión sobre la realizada por el tribunal sentenciador, y, en la medida que le pareció razonable ese discurso valorativo, por más que no lo compartiera el recurrente, hubo de rechazar, como hizo, la pretensión de condena, y, si así lo hizo el tribunal de apelación, con más razón no ha de entrar en valoración de cuestiones probatorias este Tribunal de Casación, que, a su vez, considera razonable el discurso del tribunal de apelación en su función de revisión.

   Valga lo dicho en relación a lo que parece una pretensión de condena para quien fuera acusado, pero absuelto en la instancia, Abelardo.

2. En relación con la condena del propio recurrente, y su pretensión de absolución, comenzar diciendo que valen las consideraciones realizadas, en el sentido de que, siendo función del juez ante cuya presencia se practica la prueba su valoración, no correspondía al tribunal de apelación entrar a realizar una nueva valoración, que corrigiera la del tribunal sentenciador, por carecer de esos principios tan esenciales en la materia, como el de contradicción y, fundamentalmente, el de inmediación, de ahí que centrase su función en lo que era su cometido, esto es, en verificar la razonabilidad del discurso que llevó al pronunciamiento de condena, como procede en el juicio de revisión que le correspondía.

   En este sentido, sobre una valoración de la prueba hecha en la sentencia de instancia, en que el tribunal sentenciador expone los elementos que le llevaron a la convicción tanto de la autoría del recurrente como de la agresión, el tribunal de apelación se centra en ellos, para considerar que es razonable, a la vista de la prueba practicada, en particular distintos testimonios, que se diera por probado que Luis Enrique agrediera a Abelardo, y que le ocasionara unas lesiones que quedaron constatadas con los informes médicos practicados, como el de urgencias y el forense, que revelan la compatibilidad de dichas lesiones que sufrió, con los testimonios que relatan los cortes en el cuello con una botella.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL AL AMPARO DEL ART. 849.1 DE LA LECRIM.- Por indebida aplicación del art. 139 del C.P.".

1. Planteado el motivo por error iuris, comenzaremos por la cita del art. 849 LECrim, que establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

   Hemos transcrito el anterior precepto, porque es a partir del mismo y doctrina elaborada en torno a él, como habremos de abordar el motivo, esto es, desde el más absoluto respeto a los hechos probados, sin alteración o matización de los mismos que los desvirtúe en cuantos elementos fácticos contiene, y lleven a un juicio de subsunción más favorable a los intereses del recurrente, como se pretende en el motivo. La Jurisprudencia de la Sala en este aspecto es pacífica y abundante, y, de entre ella, recogemos lo que decíamos, por ejemplo, en STS 459/2020, de 18 de septiembre de 2020:

   "Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

2. Tomando como referencia la anterior doctrina, no cabe que entremos en consideraciones sobre aspectos probatorios, relativos a la fijación de los datos o elementos objetivos, como discurre el motivo, sino que habremos de pasar por este tipo de hechos, tal como quedaron en la sentencia de instancia, más cuando en el fundamento anterior hemos rechazado las alegaciones, que, en el primer motivo de recurso, se hacían cuestionando la valoración de la prueba.

   Ahora bien, en la medida que, en lo que al juicio de subsunción se refiere, propio del motivo, se discute es el animus necandi, elemento subjetivo, que da probado la sentencia de instancia, y que, en opinión del recurrente, lo que quedaría acreditado es un animus laedendi, sí haremos alguna consideración de orden fáctico, no obstante haber pasado la causa por el tribunal de apelación y haber sido, con ocasión de este recurso, objeto del juicio de revisión.

   Es pasaje fundamental para definir ese ánimo de matar, la parte del factum donde relata que, cuando se encontraba frente a frente con su víctima, el recurrente "con un trozo de botella de cristal roto y con ánimo de acabar con su vida, o al menos representándose esa posibilidad como altamente probable, le propinó varios golpes a la altura del cuello y del brazo izquierdo que Abelardo alcanzó a interponer con el fin de que Luis Enrique no acabase con su vida", para, luego, exponer en la fundamentación las razones por las cuales considera acreditado dicho ánimo y no otro, a partir de una serie de datos objetivos, que la sentencia de instancia explica de manera plausible y a los que nos remitimos, siendo una conclusión acorde a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, y que, por tanto, fue razonable que convalidara la sentencia de apelación, tras la exhaustiva verificación que realizó de esos elementos.

   Sin perjuicio de remitirnos a las dos precedentes sentencias, el hecho mismo de propinar varios golpes (hasta seis se concretan en la fundamentación), con un instrumento tan peligroso y lesivo como es el cristal de una botella rota, dirigidos a una zona vital del cuerpo humano, como es el cuello, donde, si no se golpea más, es porque la víctima para los golpes con el brazo, evidencia una persistencia en la agresión propia de quien quiere acabar con la vida de aquél a quien agrede, de manera que, a la vista de estos datos, es razonable que se diera por probado el animus necandi; con más razón habiendo tenido en cuenta la información médica, pues, quien así actúa, lo hace con conciencia y voluntad de lo que hace, y así lo hacía el condenado, no obstante haberle sido apreciada una atenuante analógica por embriaguez, eso sí, como leve, ante lo que no cabe mantener que no tuviera capacidad de control sobre su forma de actuar, como se alega en el motivo, sino que, como razona la sentencia de instancia, sí la tuvo, cuando dice que el condenado tuvo "la suficiente habilidad para romper la botella o coger una que ya estuviese rota y cortar con ella el cuello de la víctima lo que sin duda supone una cierta precisión de movimientos incompatible con una afectación grave de las capacidades".

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "Al amparo del art. 89.1 LECrim., infracción de ley por indebida aplicación del art, 89.4 CP".

En la sentencia de instancia se acordaba, como medida sustitutoria de la pena de prisión impuesta, de seis años, "la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha de cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, no pudiendo regresar a España durante un tiempo de cinco años", particular que era impugnado con ocasión del previo recurso de apelación, alegando que esta medida era desproporcionada, porque el condenado llevaba más de 12 años en España, entiende castellano, había estado conviviendo con un hermano, y realiza actividades culturales en DIRECCION000, comunidad en donde vive.

Venía, así, a reproducir alegaciones que ya había realizado en la instancia, que no fueron atendidas, porque no acreditó prueba de ese arraigo que alegaba, y que fueron objeto de una mayor atención en la sentencia de apelación en que se rechazó la pretensión de que fuera dejada sin efecto, porque, al igual que el tribunal de instancia, no consideró desproporcionada la medida, ya que no quedaba acreditada esa convivencia con el hermano, ni certificado alguno de empadronamiento, ni que trabajara con él, como había alegado, ante lo cual es difícil apreciar algún tipo de arraigo en nuestro país; a lo que se une que, según su hoja histórico penal, constan cuatro condenas, una por maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, otra por daños, otra por amenazas leves, exhibicionismo y provocación sexual con víctima menor y otra por quebrantamiento de condena o medida cautelar en el ámbito de la violencia de género.

Ahora, con ocasión del presente recurso, se alega que nuestra legislación ha transpuesto el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración de manera totalmente equivocada, en cuyo análisis se introduce para, manteniendo una larga duración del condenado en nuestro país, interesar que se deje sin efecto la expulsión.

Pues bien, al margen de que no ha de ser el presente procedimiento la sede para cuestionar esa transposición, la realidad es que, en una valoración de conjunto de dicha normativa hay sobradas razones para no acceder a la pretensión de dejar sin efecto la expulsión, y para mantener esto podemos partir de sus considerandos introductorios, entre los que el 8 dice como sigue:

"Además, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave".

Pues bien, si, como sucede en el caso que nos ocupa, el recurrente ha sido condenado por un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de seis años de prisión, ya contamos con un delito grave en su haber, a los que habría que sumar las otras cuatro condenas producto de sus antecedentes penales, y todo ello en conjunto es revelador de que constituye una seria amenaza para el orden o la seguridad pública, por lo que difícilmente podría gozar de ese estatuto de residente de larga duración.

En cualquier caso, y puesto que los criterios en orden a acordar la expulsión son los que establece el art. 89, habremos de tener en cuenta lo dispuesto en su apdo. 4 de conformidad con el cual "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, le expulsión resulte desproporcionada", con lo que, volviendo a las circunstancias que valoraron las sentencias de instancia y apelación, nos reiteramos nosotros en la procedencia de dicha expulsión, pues el condenado ni acredita arraigo personal ni laboral en nuestro país; es un individuo potencialmente peligroso, como lo evidencian las condenas que pesan en su contra, en particular la que ha recaído en la presente causa, a lo que añadimos nosotros, que la sola estancia en nuestro país, sin constancia de arraigo, es un factor más en orden a valorar su peligrosidad, por cuanto que, al ser así, siempre le ofrece mayores garantías de impunidad, por las dificultades para su localización, en caso de nueva realización de otras más actuaciones delictivas.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim., la imposición de las costas ocasionadas con motivo del mismo al recurrente.