STS 492/2022, 22 de Junio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. José Juan Peral Gómez, en nombre y representación de D.ª Camino, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Mare Nostrum, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que:

1. - Se declare la nulidad de la cláusula contendida en la estipulación Cuarta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2006; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites a la variación del tipo de interés a la baja en dicho contrato impuestos (cláusula suelo del 4.00%).

2. - Se condene a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo hipotecario y desde que empezase a aplicarse la mencionada cláusula abusiva al 4,00% de tope mínimo, (3% aplicado en la práctica) más los intereses legales, conforme a los cálculos estimados que se acompañan a la presente demanda. O bien en caso de que el Juzgado al que respetuosamente me dirijo y subsidiariamente al anterior, se proceda a la devolución de cantidades cobradas en exceso desde la aplicación de la cláusula suelo a partir de la fecha de 9 de mayo de 2013, fecha en la que en el T.S. dictó la archiconocida Sentencia considerando abusivas dichas cláusulas limitativas., Ascendiendo tales cantidades a devolver por cobro excesivo a la cifra de 5.727,20 euros, en el primer caso, y subsidiariamente a la cifra de 4.258,89 euros, en el segundo supuesto, más las cantidades que se generen mientras se dilucide la presente demanda; y todo ello más los intereses legales.

   Todo ello con expresa imposición de costas en caso de oposición a alguna de estas dos peticiones".

2. - La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Granada y se registró con el n.º 433/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez, en representación de Banco Mare Nostrum, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte en su día sentencia por la que absuelva a mi mandante de las pretensiones deducidas en su contra, condenando a la actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Granada dictó sentencia de fecha 4 de octubre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimo la demanda presentada por Doña Camino contra Banco Mare Nostrum SA y declaro la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 31 de Marzo de 2006; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites a la variación del tipo de interés a la baja en dicho contrato impuestos, y condeno a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad que se ha cobrado en exceso durante la vida del préstamo hipotecario y desde que empezase a aplicarse la mencionada cláusula abusiva al 4,00% de tope mínimo (3% aplicado en la práctica) más el interés legal desde la fecha de cada cobro; las costas se imponen a la demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Mare Nostrum, S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Granada, que lo tramitó con el número de rollo n.º 144/2018, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS:

Estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM SA, con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando la sentencia de 4 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Granada, en el procedimiento ordinario 433/16 de que dimana este rollo, dejándola sin efecto, acordando en su lugar:

1. La desestimación de la demanda entablada por Dª. Camino, frente a BANCO MARE NOSTRUM SA, absolviendo a esta última entidad de los pedimentos frente a ella articulados.

2. No procede imponer las costas devengadas por el litigio en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. José Juan Peral Gómez, en representación de D.ª Camino, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO.- Infracción del artículo 1 de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la contratación(en adelante LCGC), infracción del artículo 3, del artículo 82.2 en relación al artículo 217.6 LEC del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y por infracción de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que regula el proceso de concesión de préstamos hipotecarios y garantiza la observancia de los requisitos exigidos sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos.

   SEGUNDO.- Infracción del artículo 80.1 y el 83 del TRLGDCU, vulneración del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 en relación con el artículo 82.1 del TRGDCU, vulneración del Vigésimo Considerando de la Directiva 93/13 y de su artículo 5, la infracción de los artículos 5.5, 7 y 8 de la LCGC, en relación con infracción de la Normativa contenida en Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, reguladora de del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios, y garantía suficiente de la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para su incorporación a los prestatarios.

   TERCERO.- Infracción del articulo 80.1 TRLCU. Infracción del artículo 82 de la LGDCU.

   La cláusula impuesta debe ser clara y comprensible. Dónde consta que sea clara? Y dónde consta que Dª Camino, comprendiera el alcance de la misma? Se puede amparar esta conclusión errónea en la firma de una serie de modificaciones de disposiciones financieras que más bien, y según consta en asentada jurisprudencia del Tribunal Supremos, pueden obedecer a la adaptación de las cláusulas al nuevo discurrir del tipo de interés, a la nueva situación de riesgo de los nuevos contratantes o a diversas vicisitudes adoptadas unilateralmente por la entidad bancaria".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Camino frente a la sentencia de 12 de julio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 144/2018 dimanante del juicio ordinario n.º 433/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Granada.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por su escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.

   Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 6 de mayo de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 7 de junio de 2022, fecha en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes Antecedentes relevantes

Son hechos relevantes a los efectos decisorios del presente recurso los que se exponen a continuación:

1. - La representación procesal de la actora D.ª Camino ejercitó acción de nulidad de la condición general relativa al límite del tipo de interés variable (cláusula suelo) del préstamo con garantía hipotecaria, instrumentalizado en escritura pública de 31 de marzo de 2006, concertado con la entidad demandada Banco Mare Nostrum, antes denominada Caja General de Ahorros de Granada, por un principal de 148.240 euros a pagar en 360 meses. Dicho préstamo era subrogación de otro de fecha 11 de julio de 2003 concedido a la entidad vendedora Casa Alarife, S.L.

2. - En la escritura de subrogación consta, en lo que ahora nos interesa con respecto al préstamo hipotecario en que se subrogó la actora, que "[...] durante el periodo de amortización o al producirse la subrogación en la titularidad del préstamo se podrá optar":

   1) Por un interés variable con referencia al "[...] tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de la vivienda libre de las Cajas, publicado en el B.O.E. por el Banco de España en el mes anterior en el que tenga lugar la subrogación. A este referencial, sin efectuar conversión alguna, se añadirá un diferencial de 0,00 puntos", pero "[...] en cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 4,00 por ciento anual y un máximo de 14%, cualquiera que sea la variación que se produzca".

   2) Por un interés variable utilizando como referencia "[...] el tipo medio al que se ofrezcan depósitos interbancarios en Euros a plazo de un año que publique en el B.O.E. el Banco de España el mes anterior en el que tenga lugar la subrogación. A este diferencial, sin efectuar conversión alguna, se añadirá un diferencial de 1,00 puntos", pero con la misma cláusula de que: "[...] en cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 4,00 por ciento anual y un máximo de 14%, cualquiera que sea la variación que se produzca".

   Consta igualmente, en la escritura de 31 de marzo de 2006, que la parte compradora opta expresamente por la modalidad del apartado n.º 2, antes transcrita, de tipo de interés variable, así como que conocía de las condiciones de la escritura del préstamo hipotecario en el que se subrogaba.

3. - Igualmente se suscribieron tres documentos privados datados la misma fecha de la escritura de subrogación de 31 de marzo de 2006, conforme a los cuales a partir de la próxima revisión la reducción del diferencial sobre el tipo de interés variable será de 0,75 puntos; la comisión por cancelación anticipada del 0 %; así como el mínimo del tipo de interés se rebaja al 3%, manteniendo el máximo del 14%. Ahora bien, si el prestatario dejara de ser cliente de la Caja o domiciliase el pago de su nómina en otra entidad, o si las circunstancias del mercado monetario variasen, encareciéndose el precio del dinero, así como en el caso de que el prestatario dejase de abonar los recibos a su vencimiento, la Caja dará por resuelto el acuerdo.

4. - La demandada se opuso a la acción ejercitada, solicitando su íntegra desestimación.

5. - Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Granada, que estimó la demanda, puesto que consideró incumplidas las exigencias derivadas de la obligación de transparencia en la contratación con consumidores, al no constar que la entidad financiera hubiera informado, debidamente, a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo y su transcendencia sobre las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.

6. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección tercera de la Audiencia Provincial de la precitada capital. El tribunal dictó sentencia de 12 de julio de 2018, por la que estimó el recurso, declarando la validez y eficacia de la cláusula suelo, todo ello sin hacer imposición de las costas de ambas instancias.

   A tales efectos, consideró el tribunal que los prestatarios habían sido informados, por la entidad financiera demandada, de forma clara y precisa, y con antelación suficiente, de la existencia y transcendencia contractual de la cláusula suelo y especialmente con respecto al precio del crédito, lo que deduce del reconocimiento de las conversaciones previas con el banco, de la modificación de las condiciones contractuales mediante los documentos privados suscritos, uno de ellos referente exclusivamente a la rebaja de la cláusula suelo, lo que implica el conocimiento de la misma, y otorga, excepcionalmente, credibilidad a la declaración del entonces empleado del banco sobre dicha información, lo que excluye que los prestatarios fueran sorprendidos por la existencia de la condición contractual litigiosa como sostiene la demandante.

   En concreto la Audiencia razona en uno de sus parajes que:

   "[...] la reducción del diferencial aplicado al tipo mínimo y al suelo, surgió, tal y como explica el empleado de la entidad financiera, por estar informados en consecuencia previamente sobre tales condiciones, especialmente respecto de la cláusula suelo, dando a las afirmaciones del empleado de la entidad financiera, excepcionalmente, dadas las peculiares circunstancias concurrentes en este caso, plena credibilidad, al ofrecer la única explicación razonable sobre la suscripción de los documentos privados incorporados con la contestación, al mismo tiempo que la escritura".

6. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la parte demandante, fundamentado en tres motivos.

Examen del primero de los motivos de casación

El motivo primero se basa en la vulneración del artículo 1 de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), infracción del artículo 3, del artículo 82.2, en relación al artículo 217.6 LEC del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y por infracción de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

En su desarrollo se justifica tal motivo en que la Audiencia reputa la cláusula suelo como negociada, mediante una interpretación incorrecta del requisito de la imposición, que constituye uno de los presupuestos para la consideración de una cláusula como condición general de contratación en aplicación del art. 1 de su ley reguladora 7/1998, de 13 de abril.

Basta para desestimar este motivo con la remisión a la propia fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia que, lejos de considerar la cláusula litigiosa como fruto de una negociación entre las partes, descarta expresamente tal circunstancia, al razonar que "[...] debemos excluir que la cláusula suelo se incluyera en el contrato como fruto de una negociación". Apoya su argumento con la cita de las sentencias de esta Sala de 9 de mayo de 2013 y 29 de noviembre de 2017, y concluye que "[...] resulta evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, de modo que solo podemos estimar que es una condición general de la contratación". Otra cosa es que, como señala también el tribunal provincial, "[...] sí los consumidores, antes de la subrogación, contaban con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia económica que la misma tenía sobre el contrato".

Examen del segundo y tercero de los motivos del recurso de casación

3.1 Formulación y desarrollo de los motivos.

El segundo motivo se funda en la infracción de los artículos 80.1 y 83 del TRLGDCU, vulneración del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 en relación con el artículo 82.1 del TRGDCU, vulneración del vigésimo considerando de la Directiva 93/13 y de su artículo 5, la infracción de los artículos 5.5, 7 y 8 de la LCGC, en relación con infracción de la normativa contenida en Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, reguladora del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios, y garantía suficiente de la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para su incorporación a los prestatarios.

En tercer motivo se construye, también, sobre la base de la infracción de los artículos 80.1 y 82 TRLCU, en ellos se vuelve insistir en la falta de información precontractual y en las exigencias derivadas del principio de transparencia.

La parte recurrente, en síntesis, señala que la entidad financiera se encuentra obligada a informar también a los prestatarios en los casos de subrogación en los préstamos hipotecarios, con cita de la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, negando que dicha información les fuera facilitada, lo que no se satisface con la que el consumidor pueda obtener por su cuenta. Se cuestiona que la suscripción del documento privado implique el conocimiento de la incidencia de la cláusula suelo en la economía del contrato. Se queja que la sentencia valore de forma partidista el desarrollo del procedimiento y la prueba practicada. Insiste en que no hubo fase prenegocial, ni negocial, ni la firma de unos documentos privados pueden suponer la derogación de la normativa inserta en la O.M. de 1994.

Al versar ambos motivos sobre el deber de transparencia en la contratación con consumidores serán objeto de tratamiento conjunto.

3.2 Desestimación de los motivos.

Esta Sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos en los que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor sino cuando éste se subroga en el previamente concedido al promotor, que le vende la vivienda. Esta circunstancia no libera a la entidad bancaria prestamista de la obligación de suministrar al prestatario la información precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario, incluso en los supuestos de novación de algunas de sus condiciones contractuales como, por ejemplo, en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre; 24/2018, de 24 de enero; 216/2018, de 11 de abril; 519/2018, de 20 de septiembre; 53/2020, de 23 de enero; 265/2020, de 9 de junio; 338/2020, de 22 de junio; 346/2020, de 23 de junio; 489/2020, de 23 de septiembre; 512/2020, de 6 de octubre y 196/2021, de 12 de abril, entre otras.

Hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 355/2018, de 13 de junio y 742/2021, de 2 de noviembre), que no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en las sentencias 171/2017, de 9 de marzo, ratificada por la ulterior 742/2021, de 2 de noviembre, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

La sentencia del tribunal provincial no niega que, en los casos de subrogación, dicha información deba ser dispensada por la entidad financiera demandada, lejos de ello considera mediante el análisis de las circunstancias concurrentes, no extrapolables a otros casos distintos, que dicha información precontractual fue prestada debidamente, de manera que se explicó a los prestatarios la existencia y transcendencia de la cláusula suelo antes de la suscripción de la escritura de subrogación, ponderando para ello las afirmaciones de la demanda sobre la existencia de conversaciones previas, la valoración del interrogatorio del empleado del banco que intervino en la contratación, la existencia de los pactos de modificación de las condiciones del préstamo hipotecario suscritas por las partes en beneficio de los consumidores, así como de la opción llevada a efecto con respecto a las condiciones relativas al tipo de interés aplicable.

Esta conclusión no es ilógica. ni irracional, y no contraviene la doctrina estimada como infringida. Fue considerada como bastante para dar por cumplido el deber de transparencia en casos que guardan identidad con el presente como los enjuiciados en las sentencias 742/2021, de 2 de noviembre que cita, a su vez, la sentencia 509/2020, de 6 de octubre.

Costas y depósito

1. - La desestimación del recurso de casación supone que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - Igualmente, debe ordenarse la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.