ATS, 28 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/06/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3573/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3573/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 28 de junio de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2020, en el procedimiento nº 227/19 seguido a instancia de D.ª Francisca contra Gedia España SL, BS Quality Staff SL y Eulen SA, sobre derecho, cantidad y cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de junio de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de octubre de 2021 se formalizó por el letrado D. Dídac Gallego Serrano en nombre y representación de D.ª Francisca, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud. 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud. 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud. 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud. 398/2017), recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 5 de abril de 2022 (rcud. 397/2020) -y las que en ella se citan 12 de enero de 2022 (rcud. 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud. 39/2019), 19 de enero de 2022, rcud. 2620/2019 o 20 de enero de 2022 (rcud. 4392/2018)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si se debe reconocer la existencia de cesión ilegal en la relación laboral establecida entre las partes, el reconocimiento a integrarse en la plantilla de la cesionaria, y el abono de las diferencias salariales con arreglo a las vigentes cantidades devengadas en la empresa cesionaria. Denuncia infracción del art. 43.2 ET.
La sentencia recurrida desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia absolviendo a las empresas demandadas. La trabajadora presta a jornada completa y contrato indefinido servicios para BS Quality Staff desde mayo de 2019, se subrogó en la relación laboral que antes tenía EULEN y anteriormente IMAN. Inició la prestación de servicios con GEDIA en 2009 a través de una ETT, luego contratada directamente, dándose de baja voluntaria en 2011 para prestar servicios como telefonista-recepcionista. Presta servicios en el centro de trabajo de GEDIA encargada de la gestión de entrada y salida de empresas y trabajadores externos, gestión de visitas, control de acceso, gestión de salas de reunión, centralita, entrada y salida de camiones, revisión de cierres y aperturas de puertas y alumbrado, etc. Presta servicios con trabajadores de BS ocupado de recepción, control de acceso y telefonía. En enero de 2018 se suscribió un contrato de prestación de servicios auxiliares entre EULEN y GEDIA y la actora fue subrogada por EULEN, en el contrato consta cláusula de subrogación de la totalidad de la plantilla. EULEN imparte formación e información sobre prevención de riesgos laborales, tiene designado un coordinador que hace de enlace con GEDIA y coordina el trabajo de los trabajadores de EULEN, resuelve permisos, vacaciones, cuadrantes, nóminas, ha adquirido el escáner para el control de accesos y se encarga de su mantenimiento. BS e mayo de 2019 firmó contrato con GEDIA asumiendo la realización del servicio de EULEN, pactando un precio por hora de 11,20 €. Constan diversos correos. La trabajadora lleva uniformes de EULEN y luego de BS. BS concede vacaciones, realiza cuadrante, se ocupa de la organización para cubrir bajas, entrega hojas de registro de jornada y cuenta con un trabajador enlace con GEDIA. Se intentó conciliación sin efecto en marzo de 2019. BS conoce de la demanda de la actora el 9 de mayo de 2019. Recurre la trabajadora.
La sala desestima la nulidad de la sentencia y estimar parcialmente la revisión de hechos (referido a precio del contrato de prestación de servicios). Razona sobre el fondo, expone el contenido del art. 43.2 ET, se remite a lo resuelto un supuesto idéntico en su sentencia de 3 de diciembre de 2020 -rec. 3574/2020- y rechazó la concurrencia de cesión ilegal, exponiendo entonces la licitud de descentralización mediante contratas. En el caso las circunstancias son las mismas, la actividad contratada por GEDIA goza de autonomía y sustantividad propia en relación a la actividad de la empresa dedicada a fabricar y comercializar metal y plástico, desempeña el trabajo en las instalaciones de la empresa con medios básicos de escasa entidad, el escáner es suministrado por Eulen y BS, empresas que organizan y dirigen la actividad laboral de la actora, y con coordinadores que gestionan los aspectos de la relación laboral. Concluye que no se infringe el art. 43 ET.
La sentencia aportada como término de comparación es la STSJ de Cataluña de 6 de noviembre de 2012 (rec. 4589/2011), que estimó el recurso de los actores, revocó la sentencia y declaró que los actores son objeto de prestamismo prohibido, condenando a la cesionaria al integrar a los trabajadores en su plantilla y que se les abonen sus salarios conforme a la norma paccional colectiva de aplicación y abonarles las diferencias de retribución de aplicación dicha norma devengadas en el año anterior a la presentación de la reclamación. Los actores prestan servicios para la empresa de servicios auxiliares SEF EXPRES S.L. como conserjes. La empresa facilita formación sobre prevención de riesgos laborales y efectúa reconocimientos médicos. El consorcio del auditorio y orquestas se dedica a la difusión de la música y gestión de conciertos y espectáculos, es titular del auditorio y del Museo de la música, sacó a concurso la contratación de servicios de atención al público y de consejería adjudicados a SEF EXPRES S.L, suscribió sendos contratos de servicios de conserjería. La empresa no tiene material en el Auditorio, facilita a los trabajadores walkies. El consorcio abona a la empresa los servicios por horas. Los actores reciben órdenes directas del personal del Auditorio y éste determina el número de trabajadores que debe prestar servicios en cada lugar, en ocasiones sustituyen a personal de la recepción. Realizan funciones en la conserjería, controlan el acceso, atienden visitantes, clientes, informan, entregan programas, entregan partituras a los músicos, gestionan la centralita, dan soporte a conciertos, controlan invitaciones, venta de CDs, llegada de artistas y solicitud de taxi... Constan las funciones de cada uno de los 10 trabajadores, algunos sustituyen a la secretaria de oficinas cuando están ausentes. Recurren los actores.
La sala estima el recurso, expone que ya ha resuelto sobre lo mismo en su sentencia de 11 de mayo de 2012 (rec. 3588/2012) y razona remitiéndose a distintas sentencia y a la jurisprudencia que: la cedente aporta únicamente mano de obra, que la cesión ilegal puede producirse entre empresas reales cuando una actúa como ficticia, no mantiene organización ni control, ni asume el riesgo de empleadora, que la cesión supone limitarse a suministrar mano de obra a otra empresa que la utiliza como propia y permanente, y le mercantil no pone en juego su infraestructura excepto los walkies, siendo el mobiliario del auditorio, tampoco pone en juego la organización, quien da las órdenes y decide la distribución del personal, decide el número de trabajadores en qué lugar y momento, reciben órdenes directas del personal y sustituyen ocasionalmente al personal, las funciones son actividad esencial del auditorio y museo donde prestan servicios, se abona por horas de trabajo, determinadas en función de las necesidades del contratista, la empresa no pone en juego su infraestructura, organización y medios, no actúa como verdadero empresario, ni asume el riesgo empresarial. Concluye que los trabajadores son objeto de prestamismo prohibido, siendo cedente SEF EXPRES y cesionario el Consorcio.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida la trabajadora presta servicios como recepcionista-telefonista, ella misma cesó voluntariamente en la empresa en 2009 para ser contratada por una auxiliar, se han producido sucesivas subrogaciones de su contrato laboral por las empresas que formalizan con GEDIA el arrendamiento de servicio (IMAN, EULEN y ahora BS), porta uniformes de la empresa auxiliar, la empresa principal se dedica a la actividad de fabricación y comercialización de artículos de metal y plástico y no participa en la actividad productiva sólo en la actividad de telefonista-recepcionista, si bien los medios materiales y mobiliario de oficina son de GEDIA el escáner es de Eulen y luego de BS, las cuestiones referentes al tiempo de trabajo, nóminas, cuadrantes y vacantes son resueltas por su empresa auxiliar BS, las órdenes y directrices las recibe del coordinador que es a su vez el enlace con la principal lo que lleva a la sala a entender que se está ante una verdadera contrata del art. 42 ET. Mientras en la sentencia de ccontraste consta probado que los conserjes reciben órdenes del personal de Auditorio y hasta algunos sustituyen a la plantilla en la recepción, éste determina el lugar en que deben prestar servicios así como el número de trabajadores necesarios en cada momento y los distribuye mediante su responsable, sus funciones no se diferencian de las de la plantilla de la cesionaria, trabajan con el material informático, de oficina del Auditorio, su empresa no desarrolla la funciones propias de empleadora lo que lleva a la sala a considerar que se está ante una falsa contrata y, por lo tanto, una cesión ilegal.
Tras el requerimiento a la parte recurrente no se efectúan alegaciones dentro del plazo legalmente previsto al efecto por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio fiscal, procede inadmitir el recurso de casación para la unificación de doctrina.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Dídac Gallego Serrano, en nombre y representación de D.ª Francisca contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de junio de 2021, en el recurso de suplicación número 1390/21, interpuesto por D.ª Francisca, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 29 de diciembre de 2020, en el procedimiento nº 227/19 seguido a instancia de D.ª Francisca contra Gedia España SL, BS Quality Staff SL y Eulen SA, sobre derecho, cantidad y cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
