SAN, 10 de Mayo de 2022
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2022:2652 |
| Número de Recurso | 683/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000683 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06224/2018
Demandante: MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS SA SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: D. PABLO HORNEDO MUGUIRO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
Madrid, a diez de mayo de dos mil veintidós.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 683/2018 seguido a instancia de MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, que comparecen representadas por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro y asistido por Letrado, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de julio de 2018 (RG 4636/14); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 0 €.
PRIMERO.- Con fecha 4 de octubre de 2018, tuvo entrada escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 3 de marzo de 2020. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 17 de mayo de 2020.
TERCERO.- No se recibió el juicio a prueba. Se presentaron escritos de conclusiones los días 25 de junio y 14 de julio de 2020.
La Sala consideró conveniente escuchar a las partes sobre el impacto que para el presente litigio pudieran tener la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-52/19-P) referida a la legalidad de la Decisión 2011/5/CE; y la doctrina contenida en la STJEU de 6 de octubre de 2021 ( C- 50/19 P), 6 de octubre de 2021 ( C-54/19 P) y 6 de octubre de 2021 ( C- 55/19), referidas a la Decisión 2011/282/UE.
Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 27 de abril de 2022.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de julio de 2018 (RG 4636/14), que desestimó el recurso interpuesto con el acuerdo de liquidación IS, ejercicio 2008, 2009, 2010 y 20211.
Los motivos de impugnación son:
-
- Existencia de cosa juzgada positiva. STS de 26 de octubre de 2016 (RG 3090/2015) y 26 de junio de 2018 ( RG 299/2016) -pp. 20 a 28-.
-
- Subsidiariamente, efecto preclusivo del procedimiento de comprobación límitada -pp. 28 a 41-.
-
- Subsidiariamente, sólo para el caso de que se considera que la comprobación limitada limita sus efectos preclusivos para el ejercicio 2008, vulneración de los actos propios en relación con los ejercicios 2009, 2010 y 2011 -pp. 41 a 44-.
-
- Prescripción del derecho de la Administración a comprobar operaciones realizadas en ejercicios prescritos, cuando se proyectan sobre ejercicios no prescritos -pp. 44 a 47-.
-
- Afectación de las participaciones a MCH Sucursal España -pp. 47 a 54-.
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- Aplicación material del conflicto en la aplicación de la norma al cuestionar los motivos económicos válidos de la adquisición -pp. 54 a 60-.
-
- Ausencia o, al menos, falta de publicidad oficial de la norma organizativa interna del TEAC con infracción del art 29.5 del RD 520/2005 y 15 de la Ley 40/2015 y 9.3 de la Constitución Española -pp. 60 a 63-.
SEGUNDO.- Ausencia o, al menos, falta de publicidad oficial de la norma organizativa interna del TEAC con infracción del art 29.5 del RD 520/2005 y 15 de la Ley 40/2015 y 9.3 de la Constitución Española .
A.- Sin dejar de contestar a ninguno de los motivos articulados por la recurrente la Sala, por razones de coherencia y claridad expositiva, entiende que procede alterar el orden en la resolución de los motivos de impugnación.
B.- En las pp. 60 y ss., la demandante sostiene que, en su opinión, se ha infringido el mandato contenido en el art. 15 de la Ley 40/2015, lo que implica que la Resolución del TEAC es nula la haber prescindido total y absolutamente de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
A dicho extremo se opuso la Abogacía del Estado -p. 17- indicando que la composición del TEAC está regulada de una forma completa en la Ley 58/2003. En el escrito de conclusiones se desarrolla esta idea al indicar que ni la Ley 58/2003, ni el RD 520/2005, establecen que se publiquen los acuerdos de composición de salas y reparto en ningún boletín oficial, sin perjuicio de derecho de los recurrentes a solicitar información sobre dicho punto.
C.- Esta Sala ya tiene establecida un criterio al respecto. En efecto, en nuestras SAN (2ª) de 10 de noviembre de 2021 y Auto de aclaración/complemento de 20 de enero de 2022 (Rec. 1073/2017) y la SAN (2ª) de 27 de abril de 2022 (Rec. 81/2019 ), hemos dicho:
" El art. 15 afirma que "el acuerdo de creación y las normas de funcionamiento de los órganos colegiados que dicten resoluciones o que tengan efectos jurídicos frente a terceros deberán ser publicados en el Boletín o Diario Oficial de la Administración Pública en que se integran". Se trata de un principio general que se refiere a la totalidad de las Administraciones Públicas -estatal, autonómica y local-. En lo referente a la Administración del Estado dicho principio se concreta en el art. 22 de la Ley 40/2015 que exige la publicación de la creación y funcionamiento en el BOE cuando se trate, entre otros casos, de un órgano con facultades decisorias. Pues bien, este requisito se cumple en relación con el TEAC como se desprende de la lectura del art 228 de la LGT en relación con el RD 520/2005, que regula detalladamente las normas relativas a la composición y funcionamiento del TEAC, en especial en el art. 29.5 se dice que "el presidente fijará mediante acuerdo la creación, composición y supresión de las salas, reparto de atribuciones entre estas y el pleno y la distribución de asuntos entre las Salas", no se dice que este acuerdo tenga que publicarse. La regulación indicada cumple con las exigencias del art 15 de la Ley 40/2015 , pues mediante Ley y Real Decreto se ha regulado la creación y las normas de funcionamiento. Lo que sostiene el recurrente es que el "acuerdo" también debería publicarse, pero la norma que se dice infringida no dice eso. Por ello insistimos en que el recurrente no nos da un solo argumento que permita dudar de la objetividad y corrección en la designación de los componentes del Tribunal y, en cualquier caso, no estamos ante un supuesto en el que se haya "prescindido total y absolutamente" de "las normas que contienen las reglas para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", por lo que no cabe sostener que estemos ante un caso de nulidad del art 217 LGT ".
El motivo se desestima.
TERCERO.- Prescripción del derecho de la Administración a comprobar operaciones realizadas en ejercicios prescritos, cuando se proyectan sobre ejercicios no prescritos.
A.- La recurrente no ignora la existencia de la STS de 30 de septiembre de 2019 (Rec. 6276/2017 ), conforme a dicha sentencia la Administración si puede examinar las operaciones realizadas con posterioridad a la entrada en vigor de la LGT y cuyos efectos afloren en ejercicios no prescritos. Conforme a esta doctrina, no lo discute la recurrente, la operación si puede ser enjuiciada, pues se materializó en el año 2007, ya vigente la LGT.
No obstante, se razona que, en su opinión, la Administración sólo puede analizar las operaciones desde la entrada en vigor de la Ley 34/2015, es decir, desde el 12 de octubre de 2015. Por lo tanto, al realizarse la operación controvertida, como veremos, en diciembre de 2007, operaría la prescripción, pues la Administración no tendría potestad para analizar operaciones ocurridas en periodos prescritos. Añade que el dies a quo del ejercicio 2007, es el 25 de julio de 2008 y que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 22 de julio de 2013, es decir, superado el plazo de 4 años.
La Abogacía del Estado responde a dicha argumentación en las pp. 12 y ss. Da varios argumentos, entre otros que la doctrina contenida en la STS de 30 de septiembre de 2019 (Rec. 6276/2017 ), resuelve la cuestión planteada por la recurrente.
B.- La cuestión se encuentra resuelta, entre otras, por las STS de 22 de octubre de 2020 (Rec. 5820/2018 ), 4 de noviembre de 2020 (Rec. 7716/2018 ) y 11 de marzo de 2021 (Rec. 5972/2019 ).
Como se razona en estas sentencias "el auto de admisión de este recurso determina, como cuestión de interés casacional, la necesidad de precisar y concretar la jurisprudencia existente sobre la extensión de la potestad de comprobación e investigación que otorgaba a la Administración tributaria el art 115.1 LGT , antes de la reforma operada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, que la modifica parcialmente, en lo que afecta a la posibilidad de declarar la existencia de simulación de negocios jurídicos documentados en contratos privados fechados antes de la entrada en vigor de dicha LGT, contratos de tracto sucesivo que despliegan sus efectos en ejercicios no prescritos".
Y la doctrina de la Sala es clara: " La fecha de referencia para determinar el régimen jurídico aplicable a la potestad de comprobación de la Administración sobre ejercicios prescritos no es la de las actuaciones de comprobación o inspección sino la fecha en que tuvieron lugar los actos, operaciones y circunstancias que se comprueban. De este modo, al resultar aplicable la LGT de 1963, la Administración no puede comprobar los actos, operaciones y circunstancias que tuvieron lugar en ejercicios tributarios prescritos, anteriores a la entrada en vigor de la LGT de 2003, con la finalidad de extender sus efectos a...
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