ATS, 14 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Junio 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/06/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3845/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3845/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 14 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2021, en el procedimiento nº 375/20 seguido a instancia de D. Lázaro contra Alicer SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 30 de septiembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de octubre de 2021 se formalizó por el letrado D. Javier Sánchez Bardera en nombre y representación de Alicer SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de mayo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud. 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud. 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud. 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud. 398/2017), recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 5 de abril de 2022 (rcud. 397/2020) -y las que en ella se citan 12 de enero de 2022 (rcud. 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud. 39/2019), 19 de enero de 2022, rcud. 2620/2019 o 20 de enero de 2022 (rcud. 4392/2018)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si debe declararse la improcedencia o la nulidad del despido cuando la empresa acredita motivos para el despido como el sobredimensionamiento de la plantilla y la necesidad de reajustes de su personal cesando también a otros trabajadores en fechas coetáneas al cese del actor o cuando el actor ha comunicado su propósito de pedir el disfrute del permiso por paternidad. Denuncia infracción del art. 55.5 ET y del art. 24 CE.
La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido y condenó a la empresa al abono de 3.000€ por tratarse de un despido discriminatorio. El actor desde abril de 2017 prestó servicios como oficial administrativo para la empresa ALICER (dedicada a la fabricación y venta de elementos de construcción), con contrato indefinido. La empresa se enteró a mediados de enero de que iba a ser padre, se planificaron verbalmente las vacaciones del resto de trabajadores para que pudiese disfrutar de su permiso de paternidad, eligiendo él en primer lugar su periodo de vacaciones. El 10 de marzo de 2020 desde el departamento de división general se remite escrito por correo electrónico al gerente en el que indica que ALICER en cuanto al número de administrativos para los comerciales está sobredimensionada considerando que los necesarios eran dos, solicitando la baja de uno de ellos para la semana siguiente. El actor fue despedido el 27 de marzo de 2020 por disminución de rendimiento. Se le entregó una carta de recomendación. Tuvo una hija el 28 de julio de 2020. En 2020 se extinguieron otros 19 contratos 8 con relación temporal y 11 indefinidos.
La sala desestima la petición de nulidad ya que no estima incongruencia porque consta acreditada la proximidad de la paternidad y, por lo tanto, es indicio suficiente de discriminación, tras exponer el contenido del art. 55.5 ET y la STS de 22 de noviembre de 2020 (rcud. 70/2019) teniendo en cuenta los hechos sobre el fondo razona que no siendo incardinable en las letras a, b y c del art. 55.5 ET sí aprecia un indicio de que el motivo del mismo se ha producido por el hecho de el embarazo y las consecuencias que puedan derivar del mismo por lo que se trata de un despido por discriminación refleja y entiende de aplicación la protección otorgada al art. 55.5 ET. Argumenta igualmente que no constan acreditados motivos no relacionados con el embarazo o el ejercicio del derecho a los permisos porque en la carta de despido se invoca la disminución del rendimiento y no consta prueba alguna de la empresa sobre esa imputación. Concluye que se produce discriminación, derivado de la discriminación por razón de sexo de su pareja embarazada que proyecta a su vez efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor por el despido por causa proscrita por el art. 55 ET. La sala resuelve un tercer motivo relativo a la excepción de caducidad, considera que al ejercitarse acción por despido disciplinario con vulneración de derechos fundamentales ( art. 184 LRJS) el plazo es de caducidad y quedó afectado por la suspensión de plazos previsto en leyes procesales de la DA 2ª del RD 463/2020 del estado de alarma.
La sentencia aportada como término de comparación es STSJ de Valencia de 13 de diciembre de 2017 (rec. 1971/2017), que desestimó el recurso del trabajador y confirmó la sentencia de instancia que acogió la petición subsidiaria y declaró el despido improcedente y declaró responsable solidaria de las consecuencias económicas a la empresa usuaria. El actor contratado por la ETT ILUNION fue puesto a disposición de Modular Logística Valenciana. El actor fue contratado con tres contratos por obra o servicio determinado identificando la obra como proyecto Ford Galaxy II, las contrataciones coincidían con las vacaciones del personal de la empresa principal en que se prestaban servicios (Ford España). El actor comentó que iba a ser padre, se interesó por el permiso de paternidad y lo solicitó cuando nació su hijo el NUM000 de 2016 por cesárea, reconociéndole el INSS la prestación. La ETT conocía que iba a ser padre inminente. Desde finales de mayo la empresa principal realiza ajustes a la baja y posteriormente alcanzó un Acuerdo fechado en julio de 2016 con la representación legal de los trabajadores de bajada de la producción y reorganizó turnos de trabajo, suprimiendo horas en ellos, resultó afectado el modelo Galaxy con reducción considerable de personal. El actor estuvo de baja por IT en mayo de 2016. Desde junio hasta diciembre de 2016 ya o había trabajadores prestando servicios y la ETT quedando afectados sus contratos de puesta a disposición con Modular Logística fue cesando a los trabajadores, 6 trabajadores en distintos días entre el 6 a 17 de junio, el 24 de junio al actor y otros dos, siendo la causa del cese por finalización del servicio, la notificación recibida el 1 de julio. Un trabajador se mantuvo con posterioridad al actor y disfrutó del permiso por paternidad entre abril y mayo de 2016. Recurre el trabajador.
La sala rechaza la revisión de hechos, tras recoger los argumentos de la sentencia de instancia para el rechazo de la nulidad, sobre el fondo tiene en cuenta el indicio de la proximidad de la paternidad conocido al estar programada la cesárea en junio y razona que aunque el cese es del 24 de junio y la cesárea de 26 junio, la notificación posterior pero un testigo ha declarado que así se produce habitualmente, el actor reconoce en la demanda que se le notificó verbalmente. Considera que la empresa ha acreditado que no hay un panorama discriminatorio porque ha concedido en las inmediaciones a esa fecha permiso de paternidad a otro trabajador y que el actor no es el único afectado por la reducción de plantilla siendo 8 trabajadores coetáneamente cesados y está acreditado que la empresa principal que afectan al volumen de trabajo. Concluye que hay desvinculación entre el permiso de paternidad y el cese por fin de contrato amparado en causa prevista por descenso de pedido, recoge la doctrina de la STC 17/2003 sobre la prueba indiciaria, y entiende que se ha aportado justificación suficiente, objetiva y razonable y proporcional y que a la calificación del despido se llega por el encadenamiento y el fraude en la contratación y la determinación del carácter indefinido de la relación, que para su finalización la empresa debería haber acudido al despido objetivo y concurría causa, los ceses anteriores y se ha despejado toda sospecha de que el cese obedeciera que iba a ser padre inminentemente.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo los hechos distintos. En la sentencia recurrida el trabajador que ha comunicado que será padre en julio y lo conoce la empresa desde mediados de enero de 2020 fue despedido por disminución de rendimiento el 10 de marzo de 2020 y no se ha acreditado la causa del despido, no consta aportación de prueba por la empresa para acreditar la causa de dicho despido, lo que lleva a la sala a concluir la presencia de indicios de discriminación que no resultan enervados por la empresa. Mientras en la sentencia de contraste se produce el cese del trabajador por fin de contrato de obra, la empresa conoce indirectamente que va a ser padre, la empresa que contrata al actor es una ETT y la empresa usuaria una contratista de una empresa de automoción, en esta empresa principal a partir de mayo se produce bajada de producción que conlleva paralización de la producción o disminución de la jornada se ha acordado reorganización en julio de turnos de trabajo y afecta al modelo Galaxy al que se adscribe el contrato de trabajo del actor, la ETT cesó gradualmente los contratos de trabajo -resultando 8 los afectados-, otro trabajador disfrutó de su permiso de paternidad, en diciembre de 2016 ya no había ningún trabajador de la ETT prestando servicios y todas estas circunstancias sí han sido probadas por la empresa en el proceso.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, en particular manifiesta que la pretensión en ambos casos fue de despido nulo y subsidiariamente improcedente por la próxima paternidad y los reajustes de la empresas, así como reproduce manifestaciones ya recogidas en su escrito de interposición sobre la contradicción alegada, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Como se ha argumentado y razonado anteriormente no concurren las identidades del art. 219.1 LRJS para que sea admitido este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina por ser distintos los hechos, hubo comunicación a la empresa de la paternidad en la sentencia recurrida y el trabajador fue despedido tres meses después sin acreditarse la causa alegada por la empresa; mientras en la sentencia de contraste se produjo el cese por finalización del contrato temporal, el actor está contratado a través de una ETT y en la empresa usuaria se ha acreditado la bajada de la producción fruto de ello se produjo la reorganización en la plantilla por la menor actividad productiva, afectando al modelo de automóvil al que se adscribe la prestación de servicios del actor.
Por otra parte, la Sala Cuarta ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS, entre otras muchas, de 17 de septiembre de 2013 (rcud 4021/2010) y 22 de diciembre de 2016 (dos) (rcud 658/2015 y 3268/2014)].
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Javier Sánchez Bardera, en nombre y representación de Alicer SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 30 de septiembre de 2021, en el recurso de suplicación número 1487/21, interpuesto por Alicer SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante de fecha 8 de marzo de 2021, en el procedimiento nº 375/20 seguido a instancia de D. Lázaro contra Alicer SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
