STS 588/2022, 15 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia, incoó Procedimiento Sumario con el núm. 458/2016, por delito de abuso sexual contra Don Oscar y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Cuarta dictó, en el Procedimiento Ordinario núm. 111/2019, sentencia núm.91/2020, el 18 de febrero, que contiene los siguientes hechos probados:

"A finales de 2012 Esther, que entonces era menor de 13 años por ser nacida el NUM000 de 1999, fue llevada por sus padres a la consulta del procesado Oscar, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, medico experto en tratar trastornos de la personalidad y alimenticios, para ser tratada del trastorno de DIRECCION000 que padecía, presentando rasgos depresivos y un trastorno límite de la personalidad, que le llevaba a autolesionarse realizándose cortes por el cuerpo y con episodios de suicidio.

El procesado empezó a tratar a la menor y se sirvió de su ascendencia para ir estrechando la relación con la niña, ganándose su confianza y generando en ella un rol sumiso asentando en la idea de que cuanto más intimasen y más se "abriese" más podría ayudarla, generando una dependencia absoluta en la mujer hacia su persona, atrayéndola hacia él cada vez más de manera correlativa a la que la mujer se alejaba de su familia.

Así estuvieron las cosas hasta que, en junio de 2014 cuando la menor tenía quince años y dos meses, los padres, que no veían avances positivos en el tratamiento, con el que no estaban de acuerdo en determinados aspectos, lo interrumpieron, llevando a la hija el 6 de noviembre de 2014 al Centro Clínico de Psicología PREVI.

A pesar de ello la relación entre el procesado y la mujer no se interrumpió, pues lo designó como padrino de confirmación, lo que hizo que mantuviesen una relación cotidiana, tanto en persona como vía telefónica, pues el procesado le había dado su teléfono a la menor, que acudía a la consulta de manera frecuente, así como éste llamaba a la menor a casa a horas tardías del día, provocando que bajara ésta a la calle donde permanecía en el coche del procesado.

Al año de tratamiento en el centro de psicología, la terapeuta de la menor tuvo acceso, por habérselo permitido la menor de manera voluntaria y expresa en 18 de noviembre de 2015, a los mensajes de WhatsApp cruzados entre la mujer y el procesado, de donde resulta una relación absolutamente extraña a la relación de un terapeuta o padrino de confirmación con la paciente o pupila y demuestra hasta qué punto el acusado utilizó sus conocimientos para destruir la mente de la menor y someterla definitivamente.

Así, como consta en la causa a partir del folio 6 hasta el 174, que cubren un espacio temporal desde 26 de septiembre al 18 de noviembre de 2015 se va desarrollando por el acusado un discurso activo que solo se justifica en la satisfacción de su deseo sexual, cuando ya la mujer tiene más de dieciséis años.

Así, desde un críptico "te quiero mucho" escrito con fonemas emitidos en distintos mensajes, y respuesta de la misma manera por la mujer con "yo mucho más", afirma el procesado estar "loco por mi nenita" de la que necesita "seis abrazos y veintidós besos" no dejando de "pensar en ti" y soñando "con los abrazos que me das cuando te enroscas a mí en el sofá azul", resultando de todos ellos la realidad de encuentros físicos en el curso de los cuales el procesado desnudaba a la menor, la acariciaba, le besaba las cicatrices resultantes de los cortes que se había inferido en episodios de autolisis.

En un día no determinado de octubre de 2015, siendo ya la menor de una edad de más de dieciséis años, con ocasión de una de esas visitas que la menor realizaba a la clínica del procesado, sentados en un sofá de la sala de espera el procesado le pidió que le hiciese un dibujo en la espalda cual si se tratase de un ángel, para lo cual el procesado se quitó la camiseta, situándose la menor detrás suyo, con las piernas abiertas, estañado el procesado entre sus piernas, cogiéndola a continuación el procesado en brazos, quitándole la ropa, colocándosela encima acunándola y con una mano tocó los genitales de la menor, introduciendo los dedos en su vagina para chupárselos a continuación. Tras esta acción la mujer dejó de ver al procesado como un sustituto del padre, al que había rechazado, y comenzó a verlo como pareja.

A raíz del conocimiento de los mensajes de WhatsApp, los psicólogos que estaban tratando a la menor prohibieron al procesado cualquier acceso a ella, a pesar de lo cual la menor se fugaba para verlo, dada la dependencia que de él tenía, teniendo episodios de descompensación que la llevaron a ser internada tanto en el departamento de psiquiatría infanto-juvenil de DIRECCION001, tras un intento de suicidio por ingesta de pastillas, como en la unidad de psiquiatría de adultos del HOSPITAL000. Finalmente, para intentar resolver el problema la menor fue remitida en junio de 2016, e internada de manera involuntaria con autorización judicial, al instituto DIRECCION002 de Barcelona, donde sigue en una situación límite, habiendo tenido un intento de suicidio en noviembre de 2019.

El 4 de noviembre de 2019, apenas veinte días de presentarse la calificación del Ministerio Fiscal interesando la indemnización en favor de la víctima por importe de 20.000 Euros el procesado ingresó en la cuenta de la Secretaría de la Sala esa cantidad y en meses anteriores había reembolsado a los padres de la menor el precio del tratamiento."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Oscar, como criminalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO de ABUSO SEXUAL anteriormente definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante, de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena tiempo y al pago de las costas del proceso.

Acordamos la imposición al condenado la prohibición de acercarse Esther, a su persona, al colegio donde estudiase, a su domicilio y a permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de seis años.

Se impone al condenado la medida de libertad vigilada durante seis años, tras el cumplimiento de la pena, consistente en la prohibición de comunicarse y aproximarse a Esther.

Se impone al procesado la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con el tratamiento psicológico de los pacientes por tiempo de cinco años.

En vía de responsabilidad civil indemnizara a Esther en la cantidad de 20.000 Euros por el daño moral infringido, cantidad que ya tiene ingresada el acusado y que deberá ser entregada a la mujer."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Oscar dictándose sentencia núm. 167/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 18 de septiembre, en el Rollo de Apelación núm. 124/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Oscar.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim con relación al artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por indebida aplicación del art. 182.1 y 2 del CP. (Por error tipográfico al formular el motivo en el escrito de anuncio se refirió esta parte al art. 181 del CP pero la condena a mi representado es por el 182 del mismo cuerpo legal por lo que el motivo se refiere a dicho artículo).

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim con relación al artículo 5.4 de la LOPJ al por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por vulneración del artículo 436 de la LECrim y 439 de la LECrim, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim.

Tercero.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim con relación al artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio "non bis in idem", recogido en el art. 25 de la Constitución Española, e infracción de Ley por vulneración del art. 180.1.3 del CP al en relación con el art. 182 apartados 1 y 2, del CP (Por error tipográfico al formular el motivo en el escrito de anuncio se refirió esta parte al art. 181 del CP pero la condena a mi representado es por el 182 del mismo cuerpo legal por lo que el motivo se refiere a dicho artículo).

Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, de la LECrim por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de junio de 2022.

1. El recurrente, D. Oscar, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, como autor de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso. Igualmente se le impuso la prohibición de acercarse a D.ª Esther, a su persona, al colegio donde estudiase, a su domicilio y a permanecer intencionadamente en los lugares donde habitualmente se encuentre o en sus proximidades, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de seis años. Le ha sido impuesta, además, la medida de libertad vigilada, con posterioridad a la pena de prisión, por un plazo de seis años. Además le ha sido impuesta la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con el tratamiento psicológico de los paciente por tiempo de cinco años.

En vía de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a D.ª Esther en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral infringido, cantidad que, habiendo sido ya ingresada por el acusado, se acordó su entrega a D.ª Esther.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 167/2020, de 18 de septiembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del Valencia en el Rollo de Apelación núm. 124/2020, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Oscar contra la sentencia núm. 91/2020, de 18 de febrero, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Ordinario núm. 111/2019, dimanante del Sumario núm. 458/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Oscar.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim con relación al art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por indebida aplicación del art. 182.1 y 2 CP.

Señala que ha sido condenado en base únicamente a la declaración realizada ante la cámara Gesell por D.ª Esther sin que dicha declaración soporte los mínimos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina del "testigo único" suficiente para condenar en este tipo de delitos.

Así en relación a la credibilidad subjetiva de la víctima, Sra. Esther, señala que la causa de su incredibilidad está en su misma enfermedad, el trastorno DIRECCION003. Se refiere al informe emitido por el Médico Forense en el acto del juicio, quien señaló que un trastorno DIRECCION003, por perjudicar a alguien, puede llegar a formular una denuncia falsa, y que presentan una inestabilidad emocional extraordinaria, pasando del odio al amor en un lapsus corto de tiempo. Aduce que en igual sentido se han pronunciado los peritos de parte, sin que ninguna de los Tribunales se hayan hecho eco de ninguna de las dos pericias.

Indica que solo ha sido condenado por un delito de abuso sexual con introducción de miembros, por los hechos acaecidos en su consulta, según los hechos probados, y por tanto limitado a un solo acto que tuvo lugar un día determinado. A su juicio tampoco existe credibilidad objetiva pues en el único testimonio que prestó, fue la Forense la que le dio las pautas para declarar, manipulando su declaración y sin que exista más que afirmaciones a manifestaciones de la forense en las que están implícitas las respuestas.

Señala también que la sentencia de apelación afirma que no se aprecian cambios o alteraciones en el relato, cuando, al existir un único testimonio no reiterado en ninguna otra ocasión, la Sala no puede saber si hubo alteración en el relato. Añade que se desconoce lo que contó a la forense, puesto que no existe testimonio de ésta, más allá del informe forense que no coincide con lo que aquí se declara. Además lo que refirió a la Médico Forense no puede ser tenido en cuenta como declaración al no contar con las garantías legales exigidas.

Refiere partes de la declaración de la víctima grabada en el vídeo y califica la expresividad emocional de ésta durante la entrevista como extremadamente plana y fría.

Insiste en que la metodología empleada por la forense para extraer de la testigo la prueba incriminatoria se ha hecho con vulneración de los arts. 436 y 439 LECrim, y pese a ello ha sido la prueba de cargo del hecho típico por el que se le condena. Añade que ni los padres ni ningún testigo confirmaron su relato del hecho típico. Tampoco los psicólogos que la han tratado hablan de ese episodio, resultando a su entender curioso que, pese al hermetismo del que hablan algunos psicólogos que la han tratado, únicamente relatara el episodio que ha dado lugar a su condena a la forense con la que solo habló dos veces.

Critica que la convicción del Tribunal se base en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifique de forma adecuada que la información suministrada por éste es fiable.

Insiste en que no ha alcanzado la suficiente tasa de fiabilidad objetiva para declarar probados los hechos sobre los que se basa su condena. No se ha llegado a niveles de corroboración externa ni de consistencia interna suficientes.

Destaca de la declaración prestada por la Sra. Esther que nunca vio los actos de D. Oscar como un abuso, que ella no los vivió así, que fueron luego sus terapeutas los que se lo dijeron millones de veces y que se alegraron mucho de que al fin lo reconociera. Considera que ello podría entenderse como un recuerdo creado o implantado, pero no como algo cierto o que ocurrió así. Concluye por ello que la información obtenida en la cámara Gesell, bajo las condiciones del contradictorio y las reglas de producción, no resulta suficiente para adoptar una decisión controlable en términos de racionalidad cognitiva, máxime con la actuación, claramente entorpecedora de la forense y manipuladora de la testigo.

Asimismo estima que los mensajes de WhatsApp intercambiados entre acusado y víctima no pueden conformarse como corroboraciones periféricas, ya que ellos nunca se hace referencia a la existencia de un acto sexual con penetración.

Tampoco estima que exista persistencia en la incriminación ya que solo ha existido una declaración de la Sra. Esther que haya podido llegar al plenario.

Por todo ello entiende que el testimonio de D.ª Esther no es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El segundo motivo del recurso se formula igualmente al amparo del art. 852 LECrim con relación al artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por vulneración de los arts. 436 y 439 LECrim, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Señala que la única declaración como testigo de la Sra. Esther se llevó a cabo a través de la forense del Juzgado de Instrucción que hizo de correa de transmisión entre el juez y las partes. Como tal estaba obligada únicamente a hacer las preguntas que el Juez de instrucción y las partes le plantearan, no pudiendo actuar por su cuenta conforme a lo dispuesto en los arts. 436 y 439 LECrim. Sin embargo, la forense, en el curso del interrogatorio interrumpió a la testigo, le recordó la edad que tenía y no la dejó explicarse ofreciéndole por el contrario una explicación a lo que supuestamente se estaba refiriendo la testigo. Destaca que la testigo nunca llegó a contar lo que los hechos probados han dado por sentado: "con una mano tocó los genitales de la menor, introduciendo los dedos en su vagina para chupárselos a continuación", realizándose de esta forma una valoración irracional de la prueba. Además, considera la citada prueba nula por no conseguirse con el mínimo de garantías que exigen los mencionados preceptos, y denuncia que esta cuestión no haya obtenido contestación en la apelación.

Con ello, lo que el recurrente hace en casación es atacar de nuevo la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

Abordaremos los dos motivos conjuntamente al deducirse en ambos la misma pretensión, esto es, la insuficiencia de la prueba testifical prestada por la víctima para fundamentar su condena como consecuencia de su estado psíquico y por la improcedencia en la forma que tuvo lugar su desarrollo a través de la cámara Gesell y con mediación de la Médico Forense del Juzgado Instructor en los términos que han sido expuestos.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita. Brinda explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por la Sra. Esther, declaración con respecto a las que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

   El Tribunal ha examinado las manifestaciones realizadas por la denunciante la que considera reunió elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios. Lejos de ello, destaca la extrema relación de dependencia que la víctima tenía con el recurrente, comprobando lo manifestado por la misma en relación al amor que sentía por él hasta el punto de que creía no poder vivir sin él. Ratifica este extremo la declaración efectuada por la psicóloga del DIRECCION004, quien se refirió también a la gran dependencia de la Sra. Esther respecto del acusado. Constata también que la menor no quería dejar de ver al recurrente cuando la enviaron a Barcelona para cambiar de terapeuta. Atiende por último al contenido de los mensajes de WhatsApp en cuyo contenido no observa ánimo de resentimiento o de venganza.

   Los trastornos psiquiátricos que padece o ha padecido la Sra. Esther no le impiden conocer la trascendencia de sus manifestaciones. El propio recurrente se refiere al informe de la Médico Forense emitido en el acto del Juicio Oral, en el sentido de que un trastorno límite de la personalidad puede llegar a formular una denuncia falsa "por perjudicar a alguien", pero lo que el Tribunal ha excluido es que las declaraciones efectuadas por la Sra. Esther tuvieran como finalidad perjudicar al acusado, respecto al que, lejos de sentir animadversión de ningún tipo, la víctima sentía un especial amor y tenía una relación de dependencia muy acusada.

   También se refiere a la credibilidad objetiva de la víctima. Es cierto que la única declaración prestada por ésta es la realizada a través de la cámara Gesell con intervención de la Médico Forense. Las manifestaciones efectuadas por ella a los distintos especialistas que la han reconocido y/o tratado, como señala el recurrente no tienen tal consideración. Tampoco lo que escribió en los mensajes intercambiados con el acusado.

   Ello, no obstante, no impide que los mismos puedan ser valorados, como lo hace el Tribunal Superior de Justicia, para corroborar el testimonio de la víctima. De esta forma, el Tribunal expone los elementos relevantes y corroboradores de lo manifestado por la Sra. Esther que encuentra en los mensajes que ésta cruzó con el acusado y en determinados testimonios. Se refiere así a los innumerables mensajes de WhatsApp. Respecto de ellos repara en que el testimonio de la Sra. Esther incluso "dulcifica la relación contrariamente a lo que se puede observar de los mensajes referidos", reproduciendo algunos de ellos.

   También ha examinado el informe de las Psicólogas Forenses, Sra. Delia y Sra. Elisabeth, que "revela las características de veracidad del testimonio de la menor". Destaca la coherencia en el relato y el detalle de éste. Reproduce parte de las manifestaciones efectuadas por la Sra. Delia, quien relató que "la menor contó como el recurrente le succionaba pezones, le tocaba la zona de la vagina y le introdujo dedos en la vagina".

   Igualmente se refiere al testimonio de los padres de la víctima, el que, a juicio del Tribunal "revela un comportamiento del recurrente carente de ética profesional al tener un trato con la paciente que trascendió lo profesional para iniciar una relación personal con una niña de 16 años. Mantenía conversaciones con ella de madrugada, la llevaba a casa de noche e incluso creó un Centro de Día para estar más tiempo con la menor. El padre de la menor al recriminarle su comportamiento al recurrente, éste se calló sin negar los hechos".

   Por último, se alude a las explicaciones dadas por el recurrente al contenido de los WhatsApp, las que considera carentes de sentido y argumento lo que razona señalando que "besar el cuerpo de una menor de 16 años y hablar con ella sobre su ropa interior poco tiene que ver con un tratamiento psicológico como argumentaba el recurrente".

   Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, el Tribunal ha examinado y contrastado el relato efectuado por la víctima primero a la psicóloga forense y después en la cámara Gesell, el que considera espontáneo y coherente, sin cambios o alteraciones.

   También ha comprobado la persistencia en la incriminación, reiterando la coincidencia de lo declarado en la cámara Gesell con lo que la psicóloga forense manifestó que aquélla le había referido.

   En contra de la consideración del recurrente no se observa que en el curso del testimonio ofrecido por la víctima en la cámara Gesell y con mediación de la psicóloga forense se hayan vulnerado los arts. 436 y 439 de la LECrim.

   El examen de la parte concreta de este testimonio en la que el recurrente observa una actuación entorpecedora de la forense y manipuladora de la testigo no permite alcanzar tales conclusiones.

   Se trata de la grabación recogida a partir del minuto 51 que el recurrente transcribe destacando en negrita las palabras de la forense: "Y empezó a tocarme, o sea... Sí, sí, dilo claramente. Bueno, en la zona íntima, lo que es... empezó a meterme los dedos, bueno, lo que es la expresión mal dicha de hacer dedos. En eso sí que quiero, porque ya tienes 20 años: ¿hacer dedos es la parte externa del órgano sexual femenino, genital femenino, o llegó a introducir los dedos dentro de la vagina? Las dos cosas. ¿Sabes lo que es la penetración? Sí, sí, sí claro. Con 13 años, con 20 años. ¿Llegó a haber penetración con los dedos? Sí. Vale. Bueno, dices que tenía ahí, empezó a tocarte, que metió los dedos, ¿qué más pasó? Eso es lo más que sucedió."

   En ella no se observa una actuación entorpecedora o manipuladora. Tampoco se hicieron preguntas capciosas o sugestivas. Cuando la testigo sin presión y sin sugestión alguna manifestó de motu propio que el acusado empezó a tocarle, la forense le animó a explicarlo, concretando entonces que le tocó "en la zona íntima, lo que es...empezó a meterme los dedos, bueno, lo que es la expresión mal dicha de hacer dedos". A continuación, la actuación de la forense se dirigió a confirmar lo que la testigo ya había dicho y a cerciorarse de si únicamente le había tocado sus partes íntimas o había llegado a introducirle los dedos en la vagina, a lo que la testigo respondió "las dos cosas" en clara referencia a que había habido tocamientos en introducción de dedos.

   En todo caso, las carencias o irregularidades que la parte pudo advertir en el desarrollo de la prueba, pudo y debió denunciarlas en el momento en que se produjeron a efectos de su debida subsanación, lo que no consta en las actuaciones que hiciera.

   Así pues, el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado en todos sus extremos las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en idénticos términos reproduce nuevamente en casación.

   De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede realizar en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que, como hemos dicho más arriba, no es procedente.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim con relación al art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio "non bis in idem", recogido en el art. 25 CE, e infracción de ley por vulneración del art. 180.1.3 en relación con el art. 182 apartados 1 y 2 CP.

Denuncia que se haya utilizado la vulnerabilidad de la víctima como fundamento para aplicar 182 y 180.1.3 CP. Señala que se ha asimilado la vulnerabilidad para condenar por el art. 180.1.3 CP con el abuso de superioridad para condenar por el art. 182 CP, ya que sin dicha superioridad no se cumpliría el tipo contemplado en este último precepto. Concluye por ello que se está penando dos veces por el mismo hecho, lo que debería llevar únicamente a la aplicación del art. 182 CP imponiendo la pena en extensión de dos años.

No discute pues en este momento la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima como consecuencia de los trastornos psíquicos que padecía, sino la toma en consideración de esta circunstancia para integrar el tipo contemplado en el art. 182 CP, a la vez que la agravación contenida en el art. 180.1.3 CP.

1. La agravación contemplada en el art. 180.1.3ª CP tiene lugar "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183."

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

   Así, señalábamos en la sentencia núm. 1113/2009, de 10 de noviembre, que "la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, (...), y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias".

   En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 709/2005, de 7 de junio, que "la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima" y en las sentencias núm. 131/2007, de 16 de febrero y 203/2013, de 7 de marzo, que "el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor."

   En esta misma sentencia, núm. 131/2007, explicábamos que "El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad)." Con referencia expresa a la sentencia núm. 695/2005, de 1 de junio, indicaba que "(...) es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

   En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio "non bis in ídem" al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180.1.3ª."

2. En el supuesto examinado, la sentencia dictada por la Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 182.1 y 2, en relación con el art 180.1.3ª CP. Explica que el procesado sometió a la mujer a un procedimiento de destrucción que acabó con una situación más grave de la que decía pretender atajar. Con la excusa de ayudarla, permitir que se abriese o ganarse su confianza para atenderla con arreglo a la ciencia médica, inició una relación absolutamente peculiar e inadecuada con la menor, atrayéndola y alejándola de sus padres, haciéndola depender de él de manera absoluta, sometiéndola a contactos físicos como abrazos y besos en las cicatrices residuales de las autolesiones. Considera que existe abuso con prevalimiento al haber realizado los actos de contenido sexual abusando de una reconocida posición de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima. Y explica que "el procesado, que ha estado captando durante años la voluntad de la menor, convirtiéndose poco menos que en un guía espiritual, no solo por ser su padrino del Sacramento de Confirmación, que también dado el ambiente en el que parecen moverse procesado y mujer, la tiene totalmente sometida a su voluntad y es abusando de esta autoridad o influencia, como llega a realizar ese acto claramente atentatorio a la libertad sexual, lo que sin esas calidades, y su abuso de ellas, nunca hubiese cometido, por lo que sin duda integra su acción el delito definido y procede dictar en su contra sentencia condenatoria."

   Tales razonamientos no toman en consideración la situación de vulnerabilidad de la víctima, sino la concurrencia de engaño o de una posición de abuso basada en la confianza, en la autoridad o en la influencia que el autor ejerce sobre la víctima, claramente descrita en los hechos probados.

   La vulnerabilidad de la víctima viene determinada porque padecía, ya desde que se inició el "tratamiento" por el acusado, unos trastornos límites de la personalidad, con reiteradas autolesiones y varios episodios de suicidio. Como sostiene el Ministerio Fiscal, son dos circunstancias diferentes, posición de abuso basada en la confianza o en la autoridad o influencia que el autor ejerce sobre la víctima, y vulnerabilidad fundamentada en la existencia de una enfermedad, que representan un desvalor del injusto distinto y que, en consecuencia, son compatibles a efectos punitivos.

   Los razonamientos que contiene la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia y que el recurrente transcribe responden a la queja entonces deducida en apelación, en la que se negaba la existencia de enfermedad mental en la menor como fundamento de su vulnerabilidad. Por ello el Tribunal tras repasar las pruebas sobre las que se asentaba el estado o situación vulnerable de la víctima, concluye que "la vulnerabilidad de la menor en relación con el recurrente resultó evidente, traduciéndose en una relación anómala y de contenido sexual aprovechando el recurrente esta circunstancia".

   Describen así ambos Tribunales una situación de la víctima determinada por los trastornos psíquicos que padecía, conocida por el acusado y que contribuyó de manera objetiva a reforzar el ascendiente que éste tenía sobre aquélla, a la vez que potenciaba su posición de debilidad, haciéndola así fácilmente manipulable, eliminando de esta forma sus mecanismos de autodefensa. Ello determina ineludiblemente la agravación prevista en el art 180.1.3ª CP.

   El motivo por ello se desestima.

La desestimación del recurso formulado por D. Oscar conlleva a la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.