ATS, 15 de Junio de 2022

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña Elena Puig Turégano, en representación de la entidad Vinos Padró, S.L., y el abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, presentaron sendos escritos preparando, respectivamente, recursos de casación contra la sentencia dictada el 7 de julio de 2021 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó parcialmente el recurso n.º 597/2020, promovido por Vinos Padró, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de junio de 2020, que había desestimado la reclamación formulada contra el acuerdo de liquidación de 6 de julio de 2016 de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ["AEAT"] de Tarragona, correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido ["IVA"], año 1999, y contra el acuerdo de imposición de sanción.

2. Escrito de preparación de la mercantil Vinos Padró, S.L.

   2.1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1.1. El artículo 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre).

   2.1.2. El artículo 81 de la Ley 37/192, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) y la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021 y de 17 de abril de 2018, y del Tribunal Constitucional 57/2010, de 4 de octubre.

   2.1.3. El artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 47 de la Carta Europea de los Derechos Humanos.

   2.2. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en la letra c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), de la LJCA.

   2.3. Por todo lo expuesto, reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca si:

   "2.- La prescripción reconocida en sede jurisdiccional, afecta también al ámbito jurídico-tributario, por lo que reconocida esta conclusión por el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de noviembre de 2015, con referencia al año 1999, no debió nunca exigirse la liquidación tributaria por dicha anualidad.

   [...]

3. - A título subsidiario la determinación de la cuota exigible por el Impuesto sobre el Valor Añadido y por estimación indirecta, debió de comportar la toma en consideración del tributo soportado al objeto de que la exigencia impositiva guarde relación con el "valor añadido" y no sea una prolongación del gravamen sobre las ventas según la derogada y anterior normativa.

4. - Asimismo es contrario a Derecho se exijan intereses de demora por un periodo próximo a los diecisiete años sin negligencia alguna del contribuyente, y atribuyéndole las consecuencias de una morosidad del todo punto inexistente."

3. Escrito de preparación del abogado del Estado.

   3.1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   3.1.1 El artículo 66 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril (BOE de 14 de mayo) ["RGIT"]. El escrito de preparación indica que las reglas de este precepto, hoy derogado, se han recogido posteriormente y en términos semejantes en el artículo 180 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"] y, tras la entrada en vigor de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, en la redacción actual del artículo 250 de la LGT.

   3.1.2. La jurisprudencia contenida en las sentencias de 24 de febrero de 2016 (rec. 4134/2014, ECLI:ES:TS:2016:612) y de 27 de noviembre de 2015 (rec. 3346/2014, ECLI:ES:TS:2015:4963).

   3.2. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida. Señala que "[s]i la sentencia hubiera tomado en consideración el tenor literal del art. 66 RGIT ( art. 180 LGT; vigente art. 250 LGT) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha interpretado, la conclusión habría sido diferente, con desestimación del recurso y confirmación de la sanción impuesta", ya que "no hay razón para equiparar el procedimiento sancionador tributario y la sanción misma con el procedimiento y la sanción penal y, por otra parte, el hecho de que en el presente caso la responsabilidad penal se declare extinguida por prescripción, no constituye un obstáculo, dado su tenor literal, para la aplicación del art. 66 RGIT".

   3.3. Subraya que la normativa que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal.

   3.4. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en la letra c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), de la LJCA.

   3.5. La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], puesto que "permite cuestionar la procedencia de iniciar el procedimiento administrativo sancionador con posterioridad a una sentencia absolutoria de la jurisdicción penal, por el mero procedimiento de atribuir a ambos procedimientos, el penal y el administrativo, carácter penal".

   3.6. Se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] puesto que, si bien existe doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión, "la Sala de la Audiencia Nacional apela a la jurisprudencia comunitaria y al art. 50 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y también a las circunstancias de que la jurisdicción penal había declarado la prescripción del delito, lo que dota al presente supuesto de una singularidad suficiente, y exige del Tribunal Supremo que matice o corrija su doctrina".

   3.7. Por todo lo expuesto, reputa conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca el alcance del principio non bis in ídem en su vertiente procedimental.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado los recursos de casación en autos de 27 de septiembre y 5 de octubre de 2021. Emplazadas las partes para su comparecencia se han personado ambas recurrentes y recurridos ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. Escrito de Vinos Padró, S.L.

   2.1. El escrito de preparación fue preparado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la mercantil Vinos Padró, S.L. se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

   2.2. En el escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

   2.3. Sin embargo, el escrito no satisface los requisitos que el artículo 89.2.f) de la LJCA impone para el escrito de preparación puesto que no se fundamenta suficientemente que concurran alguno o algunos de los presupuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

   Conforme al criterio reiterado de esta Sección de admisión, no basta con afirmar la concurrencia de los supuestos de interés casacional, en este caso los del artículo 88.2.c) y 88.3.a) LJCA, sino que es preciso que el escrito contenga una argumentación específica sobre dicha concurrencia y sobre la conveniencia de un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo, circunstancias que no se producen [ vid., entre otros, los autos de 8 de marzo de 2017 (RC 40/2017, ECLI:ES:TS:2017:1802 A) y de 2 de noviembre de 2018 (RQ 239/2018, ECLI:ES:TS:2018:11937A)].

   Adicionalmente, las cuestiones formuladas en el escrito de preparación se circunscriben a las vicisitudes concretas del litigio, lo cual evidencia una ausencia de generalidad que impide apreciar la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y conlleva la inadmisión de este recurso.

2. Escrito del abogado del Estado.

   2.1. El escrito de preparación fue preparado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la Administración General del Estado se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

   2.2. En el escrito se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

   2.3. El escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], y, además, (ii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1. En el año 2003 se inició un procedimiento inspector por parte de la AEAT a la sociedad Vinos Padró, S.L. en el seno del cual se comprobaron, entre otros conceptos y periodos impositivos, el correspondiente al IVA del año 1999.

2. El 14 de julio de 2004, la AEAT denunció al Ministerio Fiscal las actuaciones referidas a este y otros impuestos, que presentó denuncia penal contra los administradores de la sociedad por la presunta comisión de delitos contra la Hacienda Pública.

3. Con fecha 8 de enero de 2015, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Tarragona dictó sentencia por la que condenó al administrador de la sociedad por ocho delitos fiscales. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia de 30 de julio de 2015, a excepción del delito fiscal del IVA, 1998, que se consideró prescrito. Mediante auto aclaratorio de 29 de noviembre de 2015, la Audiencia Provincial declaró también prescrito el delito correspondiente al IVA de los periodos de 1999.

4. El día 3 de febrero de 2016, el órgano tributario competente recepcionó el auto indicado y, consiguientemente, continuó las actuaciones de comprobación respecto del IVA 1999 que culminaron mediante acuerdo de liquidación notificado el 6 de julio de 2016. Asimismo, el 3 de marzo de 2016 se inició procedimiento sancionador que finalizó mediante acuerdo sancionador notificado al obligado tributario el 26 de julio de 2016.

5. Frente a dichos acuerdos de liquidación y sanción, la mercantil formuló reclamación económico-administrativa ante el TEAC, que la desestimó en resolución de 24 de junio de 2020.

6. Finalmente, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, que se tramitó bajo el número 597/2020 ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y que fue estimado parcialmente en lo relativo a la impugnación del acuerdo sancionador.

La ratio decidendi de la sentencia sobre este particular se contiene en el fundamento jurídico sexto con el siguiente tenor literal:

"SEXTO.- Finalmente se impugna el acuerdo de imposición de sanción de 26 de julio de 2016. El procedimiento sancionador se inició el 3 de marzo de 2016, una vez notificadas las resoluciones judiciales, y finalizó por resolución notificada el 26 de julio de 2016.

[...]

El procedimiento administrativo sancionador se inicia por los mismos hechos declarados probados en jurisdicción penal, sólo por el ejercicio 1999, pues el ejercicio 1998 estaba también prescrito en vía administrativa.

Distingue el artículo 66 del RGIT - artículo 180 de la LGT (2003)- los efectos de la sentencia penal sobre la reanudación del procedimiento tributario:

- Si la sentencia es condenatoria, se impide la imposición de sanción administrativa. Se refiere a la garantía del principio non bis in ídem de prohibición de doble sanción por los mismos hechos y de la preferencia de las penas sobre las sanciones administrativas.

- De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, por lo que la Administración podía, además de practicar las correspondientes liquidaciones, imponer las sanciones procedentes con base en los hechos que los Tribunales hubiesen considerado probados.

Lo que plantea el recurrente es la aplicación de la jurisprudencia del TEDH que, en interpretación del artículo 4 del Protocolo número 7 al CEDH, considera que se infringe la garantía del precepto cuando se incoa un nuevo procedimiento tributario después de que la absolución o condena previa haya adquirido la fuerza de cosa juzgada, y en consecuencia, la imposición de una multa tributaria sobre los mismos hechos infringe el mencionado principio al haber una duplicación de procedimientos. ( STEDH de 19 de Junio de 2009, Ruotsalainen v. Finlandia, y demás invocadas por el recurrente). Es la garantía procedimental del principio "non bis in ídem". Dispone el precepto que "Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado".

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016 (casación 4134/2014) examinó y rechazó una alegación similar sobre la infracción del artículo 24 CE y del artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, del principio non bis in ídem y de la jurisprudencia sobre los mismos contenida, entre otras, en STEDH de 19 de junio de 2009 en el asunto Ruotsalaien v. Finlandia. Razonó al respecto:

"C) No hay infracción del principio "non bis in idem" en su faceta o vertiente procedimental.

[...]

Esto es, concluido el proceso penal o devuelto el expediente por el Ministerio Fiscal, lo procedente era estar a lo que disponía el anterior artículo 180.1 y Disposición Adicional décima de la LGT : "de no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria continuará el procedimiento de comprobación e iniciará o continuará el procedimiento sancionador de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados" (en la actualidad artículo 250.2 de la misma Ley, según redacción dada por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre).

Y es que la integración de normas penales y tributarias no está exenta de dificultades, pues aun cuando en ambos casos nos encontramos ante manifestaciones de potestades de los poderes públicos (el ejercicio del ius puniendi y el ejercicio de la potestad de exigir la contribución al gasto público), los principios y fundamentos de estos sectores del ordenamiento jurídico no coinciden plenamente. Y, en el Derecho español, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, la normativa de los ilícitos tributarios aparece escindida, de manera que las infracciones tributarias se regulan, tanto en sus aspectos sustantivos como procedimentales, en la LGT y disposiciones reglamentarias que la desarrollan (RD 2063/2004, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Régimen Sancionador Tributario), mientras que los delitos contra la Hacienda Pública aparecen regulados en el Código Penal."

No obstante, lo que se plantea es la garantía del principio non bis in idem en la sucesiva tramitación de dos procedimientos, uno penal y otro posterior administrativo sancionador tributario, no tanto respecto a la calificación y regulación en el ordenamiento interno, sino en la interpretación dada por el TEDH al artículo 4 del Protocolo nº 7 a la noción de materia penal en la prohibición de doble persecución por los mismos hechos.

En las sentencias de 30 de abril de 2015, asuntos 3453/12, 9028/13 y 42941/12, Kapetanios y otrosc. Grecia, y sentencia de 9 de junio de 2016, asuntos 66602/09 y 71879/12, Sismanindis y Sitaridis, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantuvo que el precepto veda tanto la reiteración de la pena como del procedimiento. Por ello, tratándose de los mismos hechos, una sentencia penal absolutoria impide la incoación de un procedimiento administrativo y la imposición de una sanción por esta vía. Si, tras aplicar los criterios de la STEDH Engel para determinar si la sanción formalmente administrativa aplicada al caso concreto debía ser o no ser considerada de naturaleza sustancialmente penal -esto es: la calificación por la ley nacional de la infracción como administrativa o penal, su gravedad intrínseca y la severidad de la sanción-, la Sala apreciaba que la sanción formalmente administrativa poseía en realidad naturaleza penal, se consideraba que existía una vulneración del principio ne bis in idem.

No obstante, la Sentencia A. y B. contra Noruega, de 15 de noviembre de 2016 (Gran Sala), demandas números 24130/11 y 29758/1, sienta una nueva doctrina en relación con los que denomina procedimientos mixtos al declarar compatible con el art. 4 Protocolo nº 7 CEDH la imposición de una dualidad de sanciones sustancialmente penales. Concluye el Tribunal afirmando que no se había vulnerado el derecho de los demandantes pues, si bien se habían impuesto sanciones diferentes por autoridades diferentes y en procedimientos diferentes, existía entre ellos un vínculo tanto material como temporal lo suficientemente estrecho como para considerar que se inscribían en un mecanismo integrado. El carácter o no penal de la sanción administrativa ya no debe ser considerado, por sí mismo, motivo suficiente para entender vulnerado el principio ne bis in ídem, dando las pautas para la determinación del "vínculo material suficiente", y, menos preciso, sobre la consideración del "vínculo temporal suficiente".

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea europeo examina el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que recoge el "Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.", así como la jurisprudencia del TEDH en relación a dicho principio.

En la sentencia de la Gran Sala de 26 de febrero de 2013, asunto C-617/10, Åkerberg Fransson declaró que los Estados miembros disponen de total libertad para decidir aplicar un sistema de protección de los intereses financieros -en este caso, aplicado a la recaudación del IVA- que combine la imposición de sanciones administrativas y penales para el castigo de unos mismos hechos punibles. Ahora bien, la utilización de esta doble vía punitiva solo se consideraría compatible con el principio ne bis in idem reconocido por el Derecho de la Unión, siempre y cuando la sanción impuesta formalmente por vía administrativa no pudiera ser considerada, materialmente, de naturaleza penal. Para determinar si una sanción formalmente administrativa posee realmente carácter penal, el TJUE encomendó al órgano a quo la tarea de realizar un examen de adecuación y proporcionalidad de dicha sanción, claramente inspirado en los criterios fijados por la STEDH Engel.

También tienen incidencia en este caso las últimas sentencias de 20 de marzo de 2018, Gran Sala, asuntos C-524/15 Luca Menci, junto con otras dos sentencias de igual fecha, asuntos C-537/16 Garlsson Real Estate y asuntos acumulados C- C-596/16 Dipuma y C-597/16 Antonio Zecca referidas al derecho punitivo tributario.

En la sentencia Menci, -que deriva de infracciones en materia de impuesto sobre el valor añadido (IVA)- tras haber concluido definitivamente un procedimiento administrativo sancionador, se inició un proceso penal por los mismos hechos. Primero analiza la naturaleza o no penal del procedimiento o sanción que debe determinarse aplicando la autoridad nacional los criterios que el TJUE ha adoptado a través de su jurisprudencia: la calificación jurídica en el Derecho nacional - criterio meramente formal y preliminar-, la propia naturaleza de la infracción y la gravedad de la sanción impuesta, aunque el TJUE realiza por sí mismo este examen preliminar sobre la naturaleza penal de la sanción administrativa. Para que la limitación al derecho fundamental garantizado en el artículo 50 CDFEU se considere compatible con el Derecho de la Unión, deben cumplirse los requisitos establecidos en el propio art. 52.1 CDFUE: que esté claramente establecida por la ley nacional, persiga un interés general, respete el contenido esencial de tales derechos y sea proporcional, requisitos que asimismo examina. El Tribunal de Luxemburgo considera, en materia de infracciones del IVA, que parece legítimo que un Estado miembro trate, por una parte, de disuadir y sancionar cualquier incumplimiento, deliberado o no, de las normas de declaración y cobro del IVA mediante la imposición de sanciones administrativas fijadas, en su caso, a tanto alzado y, por otra parte, de disuadir y sancionar incumplimientos graves de dichas normas, que son especialmente nefastos para la sociedad y que justifican la adopción de sanciones penales, más graves. Dedica el final de su respuesta a examinar la compatibilidad de esta nueva interpretación del artículo 50 de la Carta a la luz del artículo 4 del Protocolo nº 7 CEDH interpretado por el TEDH. A este respecto, el TJUE se limita a recordar que el Tribunal de Estrasburgo declaró, tras la STEDH A y B. c. Noruega, que la acumulación de sanciones tributarias y penales sobre la misma infracción tributaria no viola el principio ne bis in idem garantizado por el CEDH, siempre y cuando exista un vínculo material y temporal suficiente entre ambos procedimientos. Consecuentemente, la solución que propone el TJUE en la presente sentencia, es que el artículo 50 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permita incoar un proceso penal por impago del IVA luego de haber impuesto a esa misma persona una sanción administrativa firme de carácter penal, siempre y cuando dicha normativa:

- persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos y sanciones, esto es, la lucha contra las infracciones en materia de IVA, y esos procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias,

- contenga normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas, y

- establezca normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate.

En el asunto Garlsson, el tribunal a quo planteó la aplicación del art. 50 CDFUE en una situación en la que se inició un procedimiento administrativo sancionador a pesar de existir previamente una condena penal firme contra la misma persona por los mismos hechos. En este sentido, tras aplicar el mismo razonamiento utilizado en Menci, la Gran Sala entendió que la acumulación de procedimientos y, eventualmente, de sanciones de naturaleza penal no cumpliría con el principio de proporcionalidad en su vertiente de estricta necesidad, en la medida en que la condena pueda, habida cuenta del perjuicio ocasionado a la sociedad por la infracción cometida, ser apta para reprimir la infracción de manera efectiva, proporcionada y disuasoria, por lo que añadir a ésta una sanción administrativa de carácter penal podría suponer una violación del principio ne bis in idem.

Finalmente, en los asuntos acumulados Di Puma y Zecca, la Gran Sala entendió que la tramitación de un procedimiento administrativo por unos hechos que se han declarado no probados en vía penal carece de todo fundamento, pues excede ostensiblemente de lo necesario para cumplir con el objetivo general de proteger la integridad de los mercados financieros y la confianza del público en los instrumentos financieros -se trataba de operaciones con información privilegiada-. Por lo tanto, una normativa como la italiana que impide la apertura de un procedimiento administrativo sancionador por unos mismos hechos por los que una misma persona ha sido absuelta no es contraria al Derecho de la Unión.

Consecuencia de todo ello y frente a lo resuelto por la Administración tributaria confirmado por el TEAC, no parece haber ninguna dificultad para considerar que el procedimiento administrativo y la sanción impuesta a Vinas Padró tiene carácter penal en el sentido del artículo 50 de la CDFUE. El acuerdo sancionador aplicando la LGT de 1963 al resultar más favorable que la tipificación de la LGT de 2003, impone una sanción del 15% de la cantidad indebida del ejercicio 1999 por infracciones graves del artículo 79 a) y c) LGT -la LGT de 2003 califica las infracciones como muy grave y graves, llegando la sanción al 100% de la cuota-. El importe de la sanción asciende a 608.922,51 euros de multa, lo que indica la severidad de la sanción impuesta.

Aunque la sentencia de la jurisdicción penal no fue condenatoria, tampoco puede incluirse en el supuesto "De no haberse apreciado la existencia de delito", pues se estimó que los hechos acreditaban producido el delito fiscal, si bien la responsabilidad criminal apreciada se había extinguido cuando se iniciaron las actuaciones penales. En dicho supuesto la tramitación del procedimiento administrativo sancionador no está claramente permitido por la ley nacional, ni cumple las exigencias que justifiquen la proporcionalidad y compatibilidad con el principio ne bis in ídem, lo que lleva a estimar esta pretensión y a anular la sanción impuesta.".

La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

Marco jurídico.

1. A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 66 del RGIT, en la redacción aplicable ratione temporis, que dispone:

   "1. Cuando la Inspección de los Tributos aprecie la existencia de acciones u omisiones que pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública regulados en el Código Penal pasará el tanto de culpa al Órgano Judicial competente o remitirá las actuaciones al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador de carácter administrativo por los mismos hechos mientras el Ministerio Fiscal no devuelva las actuaciones o, en su caso, la Autoridad Judicial no dicte sentencia o auto de sobreseimiento firmes.

2. [...]

   La sanción de la Autoridad Judicial excluirá la imposición de sanción administrativa practicando únicamente la Inspección las liquidaciones que procedan en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados, incluyendo los intereses de demora por el tiempo transcurrido entre la finalización de plazo voluntario de pago y el día en que se practiquen las liquidaciones.

   Si la Autoridad Judicial no apreciase la existencia de delito, la Inspección continuará el expediente en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. Para ello, la Inspección dictará las liquidaciones que procedan, incluyendo la sanción correspondiente, o bien iniciará el expediente para la imposición de sanción por infracción simple.

   [...]."

2. El artículo 180 de la LGT, en su redacción previa a la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, bajo la rúbrica "Principio de no concurrencia de sanciones tributarias", disponía que:

   "1. Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

   La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa.

   De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración tributaria iniciará o continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados, y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió. Las actuaciones administrativas realizadas durante el período de suspensión se tendrán por inexistentes.

   [...]."

3. A su vez, el artículo 250 de la LGT, actualmente vigente y añadido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, dispone:

   "1. Cuando la Administración Tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, se continuará la tramitación del procedimiento con arreglo a las normas generales que resulten de aplicación, sin perjuicio de que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, y con sujeción a las reglas que se establecen en el presente Título.

   [...]

2. La liquidación que en su caso se dicte, referida a aquellos elementos de la obligación tributaria que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública se ajustará a lo establecido en este Título.

   En los supuestos a los que se refiere este apartado, la Administración se abstendrá de iniciar o, en su caso, continuar, el procedimiento sancionador correspondiente a estos mismos hechos. En caso de haberse iniciado un procedimiento sancionador, de no haber concluido éste con anterioridad, dicha conclusión se entenderá producida, en todo caso, en el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento sancionador en los casos a que se refiere el último párrafo de este apartado.

   La sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos.

   De no haberse apreciado la existencia de delito, la Administración Tributaria iniciará, cuando proceda, el procedimiento sancionador administrativo de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados.

   [...]."

4. El artículo 4 del Protocolo n.º 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 15 de octubre de 2009) ["Protocolo n.º 7 del CEDH"], dispone:

   "1. Nadie podrá ser perseguido o condenado penalmente por los tribunales del mismo Estado, por una infracción por la que ya hubiera sido absuelto o condenado en virtud de sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impedirá la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando hechos nuevos o ulteriormente conocidos o un vicio esencial en el procedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.

3. No se autorizará derogación alguna del presente artículo en virtud del artículo 15 del Convenio."

5. El artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE de 30 de marzo de 2010, C 83/389) ["CDFUE"] establece:

   "Nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley."

6. Finalmente, el artículo 52.1 de la CDFUE establece:

   "1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás."

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, esta Sección de admisión aprecia que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:

1.1. Determinar si, conforme al artículo 66 del Reglamento General de Inspección Tributaria (actual artículo 250 de la Ley General Tributaria), la Administración tributaria puede iniciar o continuar un procedimiento sancionador administrativo cuando el órgano jurisdiccional penal haya dictado resolución en la que, aun considerando acreditada la comisión del delito, se declara prescrita la responsabilidad criminal por prescripción.

1.2. Aclarar, matizar, precisar o, en su caso, corregir la jurisprudencia sobre el principio non bis in idem en su vertiente procedimental a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en particular, aclarar si resulta posible, en todo caso, la iniciación o continuación de un procedimiento sancionador administrativo tras no apreciar el tribunal penal la existencia de delito o, por el contrario, si resulta imperativo verificar que la infracción o sanción administrativa no tiene naturaleza penal y, en su caso, la compatibilidad de la dualidad del procedimiento penal y administrativo con el principio non bis in idem conforme la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA] y, además, la cuestión planteada afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

Debe precisarse que, si bien existen pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre el alcance del principio non bis in idem en su vertiente procedimental [ vid. sentencias de 24 de febrero de 2016 (rec. 4134/2014, ECLI:ES:TS:2016:612 ) y de 27 de noviembre de 2015 (rec. 3346/2014, ECLI:ES:TS:2015:4963)], la sentencia de instancia, tras citar un extracto de dicha jurisprudencia, reputa, sin embargo, que la misma no resuelve en su integridad la cuestión que analiza en el litigio y que debe enfocarse a la luz del artículo 4 del Protocolo n.º 7 del CEDH y de los artículos 50 y 52.1 de la CDFUE, así como de la jurisprudencia que el TEDH y el TJUE ha formado en la interpretación de dichos preceptos.

Adicionalmente, no puede desconocerse que las sentencias de ambos Tribunales europeos que la Audiencia Nacional cita y toma en consideración en su decisión son, en una parte significativa, de fecha posterior a las sentencias de este Tribunal Supremo sobre el particular, lo que pone de manifiesto, sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos, la conveniencia de un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo puesto que, como ya se ha indicado de manera reiterada, el recurso de casación no opera solamente para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

Finalmente, ha de indicarse que, a pesar de que el precepto aplicado y cuya infracción se invoca ( art. 66 RGIT) se encuentra actualmente derogado, la parte recurrente ha evidenciado que sus reglas, en lo que a este recurso interesa, se encuentran aún hoy vigentes en el actual artículo 250 de la Ley General Tributaria, por lo que la doctrina fijada por la sentencia de instancia en relación con los procedimientos sancionadores es susceptible de proyectarse a otros casos, concurriendo, en consecuencia, el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico cuarto.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1. El artículo 66 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, cuyos términos son semejantes al actual artículo 250 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

2.2. El artículo 4 del Protocolo n.º 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

2.3. Los artículos 50 y 52.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,