ATS, 7 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/06/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3439/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: AGR/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3439/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 7 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2021, en el procedimiento nº 1412/2018 seguido a instancia de D. Fernando contra Servicios Educativos y Ocio Zendamar SL, Macrosad SCA, el Ayuntamiento de Balanegra y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido, que previa absolución por desistimiento del Ayuntamiento de Balanegra, estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 27 de mayo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de junio de 2021 se formalizó por el letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación de D. Fernando, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Cuestión suscitada: Se plantea si debe reconocerse al trabajador la antigüedad del tiempo en el que ejerció el cargo de administrador de la empresa que tenía adjudicada la gestión del servicio de guardería municipal y director de la escuela infantil, cargo que desempeñaba desde el 13 de marzo de 2013. El 15 de diciembre de 2017 suscribió un contrato de fijo discontinuo, antigüedad reconocida por la sentencia de instancia, confirmada en suplicación, que declaró la improcedencia del despido al no haber sido el trabajador subrogado por la nueva adjudicataria del servicio. La sentencia de suplicación concluyó que la representación de la sociedad ante la Administración autonómica y la realización de funciones de director excluyen la relación de laboralidad.
Sentencia recurrida: Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 27 de mayo de 2021. Rec. Sup. 676/2021, que confirmó la de instancia declarando la improcedencia del despido del trabajador.
El trabajador ha prestado sus servicios para la mercantil Servicios educativos y ocio Zendamar S.L. desde el 15 de diciembre de 2017 ejerciendo funciones de director de guardería. El trabajador tenía la condición de trabajador fijo discontinuo hasta el 31 de julio de 2018 y estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. Con fecha de efectos de 3 de septiembre de 2018 se adjudicó la gestión del servicio de guardería municipal de Balanegra a la mercantil Macrosad SCA, siendo la anterior adjudicataria servicios educativos y ocio Zendamar. El actor fue administrador de la citada sociedad hasta el 12 de diciembre de 2017 y socio minoritario de la misma, figuraba en la Seguridad Social en el régimen de autónomos. Macrosad subrogó a todos los trabajadores de la guardería integrados en la plantilla de Zendamar, el actor envió escrito en el que solicitaba su subrogación, petición que no fue atendida por Macrosad. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido al entender que el actor debió ser subrogado por la sociedad entrante en aplicación del artículo 44 ET y le reconoció una antigüedad de fecha 15 de diciembre de 2017, cuando suscribió un contrato fijo discontinuo con Zendamar, ya que desde el año 2003 había prestado servicios como autónomo sin que concurrieran las notas de dependencia y ajenidad propias de una relación laboral.
Recurre el actor en suplicación alegando que la demandada debió subrogarse en la totalidad de sus condiciones laborales, lo que incluye una antigüedad de fecha 13 de marzo de 2003, desde la que el actor era director de la escuela infantil. Se plantea en suplicación la antigüedad a tener en cuenta a los efectos de la declaración de improcedencia, la Sala se remite la sentencia de esta Sala IV de 28 de septiembre de 2017, Rec. 3341/2015, que excluyó la relación de laboralidad de los socios que realicen otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio cuando forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa y no realizan trabajaos comunes u ordinarios. En aplicación de dicha doctrina se recoge que el trabajador ostentaba la representación de la sociedad ante la Administración educativa y ejercía funciones de director de la escuela infantil, con autonomía, iniciativa propia y plena responsabilidad en el ejercicio de los poderes de dirección inherentes a dicho cargo, por lo que la relación no puede calificarse como laboral.
Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina alegando que la subrogación da lugar a todos los derechos laborales, incluida la antigüedad.
Sentencia de contraste: Se invoca como sentencia de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018. RCUD 4050/2016, que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.
La trabajadora prestaba sus servicios para la mercantil Asisttel en la escuela municipal infantil Gloria Fuertes" desde el 30 de marzo de 2009, con la categoría profesional de educadora infantil. El Ayuntamiento y la citada mercantil suscribieron un contrato administrativo para la concesión del servicio de atención socio- educativa. En fecha 10 de julio de 2013 el Ayuntamiento celebró un nuevo contrato de gestión de la escuela infantil municipal con la mercantil Elirros Learning SL, a la que Asisttel entregó la documentación necesaria para proceder a la contratación del personal que prestaba servicios en la citada escuela infantil. Assistel adquirió el mobiliario necesario para el funcionamiento del centro, que finalizado el plazo de duración, pasó a ser propiedad del Ayuntamiento. El Ayuntamiento puso a disposición de Elirros el material existente en el centro con la formalización del contrato. Asisttel elaboró los listados definitivos de admisión y lista de espera de alumnos para el curso 2013/2014. Elirros no se hizo cargo de ningún trabajador de la empresa saliente, la trabajadora interpuso acción de despido, que fue declarado nulo por la sentencia de instancia.
La Sala de suplicación confirmó dicha sentencia al considerar que la actividad objeto de la contrata descansaba esencialmente en el equipamiento y que se había producido una efectiva transmisión de unidad productiva autónoma conformada por su propia infraestructura, equipamiento, material, mobiliario, enseres y menaje, susceptibles de ser inmediatamente explotados conforme a su fin. También se valoró que la contrata anterior admitió a los alumnos con los que inició el curso la nueva contrata.
Esta Sala IV confirmó la sentencia recurrida con base a que, si bien la mano de obra es un elemento esencial para la realización del servicio contratado, para llevarlo a cabo es imprescindible la existencia de elementos materiales, que son aportados por el Ayuntamiento. En el presente caso no se ha transmitido simplemente una actividad, sino también los medios materiales necesarios para su ejecución siendo intrascendente que dichos medios no sean titularidad de la anterior concesionaria. Por todo ello la nueva adjudicataria debió subrogarse en los contratos de los empleados que tenía la anterior concesionaria.
Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial por tratarse de supuestos diferentes. Mientras que en la sentencia recurrida el debate se centra en si debe computarse la antigüedad del actor cuando ejerció el cargo de administrador de la empresa y el de director de la escuela infantil, en la referencial se examinan los requisitos para determinar la existencia de subrogación empresarial en los casos en los que se transmiten elementos materiales para la realización de la actividad. No se plantea en la referencial la cuestión examinada en la sentencia recurrida relativa a la determinación de la antigüedad del trabajador demandante en función de su condición de administrador y posterior suscripción de contrato laboral.
TERCERO.-
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
CUARTO.-
Por providencia de 28 de abril de 2022 , se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente manifestó que la sentencia sometida a contraste cumple con los requisitos del artículo 219 de la LRJS y que el debate procesal consiste en que la sentencia recurrida, estima parcialmente la demanda y aplica lo establecido en el artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, pero dicha aplicación no es integral, ya que la sentencia sometida a contraste establece que la nueva concesionaria debió subrogarse en la totalidad de los derechos que tenía reconocidos el recurrente en la empresa cesante, y entre esos derechos se encontraba la antigüedad real. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Capel Ramírez, en nombre y representación de D. Fernando contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 27 de mayo de 2021, en el recurso de suplicación número 676/2021, interpuesto por D. Fernando, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 21 de enero de 2021, en el procedimiento nº 1412/2018 seguido a instancia de D. Fernando contra Servicios Educativos y Ocio Zendamar SL, Macrosad SCA, el Ayuntamiento de Balanegra y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
