ATS 20409/2022, 7 de Junio de 2022

Con fecha 11-5-2022, tuvo entrada escrito de denuncia, de D. Jose Francisco, al amparo del art. 259 CP (sic), contra D. Marco Antonio, Presidente del Gobierno de España, y contra Dª. Adriano, Presidenta de la Comunidad de Madrid, por un presunto delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, señalando que:

La Organización Mundial de la Salud elevó el día 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19 a pandemia internacional.

Para hacer frente a dicha crisis sanitaria fue preciso adoptar medidas inmediatas para poder controlar la propagación de la enfermedad, en primer lugar el Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo de 2020 y tras el proceso de desescalada y el fin de la vigencia del estado de alarma el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVI-19, y por último el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-COV-2, en el que se establecieron limitaciones a la movilidad en horario nocturno, así como limitaciones para la entrada y salida en las distintas Comunidades Autónomas.

Por providencia de la Sala de Admisión de fecha 12-5-2022, se tuvo por recibido el anterior escrito de denuncia que formula D. Jose Francisco, contra D. Marco Antonio, Presidente del Gobierno de España, y contra Dª. Adriano, Presidenta de la Comunidad de Madrid, por supuesto delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP. Se formó rollo y se registró. Se designó Ponente y se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la denuncia.

El Ministerio Fiscal, por informe fechado al 19-5-2022, en el sentido de admitir la competencia de esta Sala para conocer de la presente denuncia y decretar el archivo de la misma, por no ser los hechos constitutivos de delito.

Por diligencia de ordenación de 20-5-2022, se unió al rollo el anterior informe del Ministerio Fiscal, se tuvo por evacuado el traslado conferido y se pasaron las actuaciones al Ponente para proposición a la Sala de la resolución procedente.

En cuanto a la competencia para conocer de los delitos imputados, corresponde, en relación con el Excmo. Sr. Presidente de Gobierno de forma indubitada, de conformidad con el tenor liberal del artículo 57.1 apartado 2 de la LO 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En cuanto a la Excma. Sra. Doña Adriano, Presidenta de la Comunidad de Madrid, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, establece:

"1. La responsabilidad penal del Presidente de Gobierno, Vicepresidentes y de los Consejeros será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. No obstante, la de los Vicepresidentes y Consejeros para los delitos cometidos en el ámbito territorial de su jurisdicción será exigible ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid".

Ello determina del mismo modo, la competencia de esa Excma. Sala para el conocimiento de la denuncia, a ello apunta también que la limitación de las libertades que se denuncian provendría de una acción combinada de normas pertenecientes a Estado y a la Comunidad Autónoma de Madrid, lo que determina una conexión material entre ambas personas denunciadas.

Para proceder a la admisión de una querella (o denuncia) es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El art. 313 LECrim ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el art. 779.1.1ª.1 LECrim en el Procedimiento Abreviado, establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala (por todos ATS 11-6-2016, Causa Especial 20440/2016; ATS 18-12-2020, Causa Especial 20542/2020; ATS 20054/2022, de 26-1; ATS 20069/2022, de 3-2)), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella (o denuncia), tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

Esta es la situación que se contempla en la presente denuncia.

En efecto, como dijimos en el ATS 3-2-2022:

"En cuanto al fondo del asunto, el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre de 2020, recuerda que durante la vigencia del estado de alarma, las administraciones sanitarias competentes en salud pública, en lo no previsto en esta norma, deberán continuar adoptando las medidas necesarias para afrontar la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19, con arreglo a la legislación sanitaria vigente, en particular, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, así como en la normativa autonómica correspondiente.

Pero más allá de esa expresa habilitación legal que las leyes sanitarias confieren en situaciones de emergencia, el RD recuerda que en una situación epidemiológica como la actual, resulta imprescindible combinar las medidas previstas en la legislación sanitaria con otras del ámbito del Derecho de excepción, tal y como recogen los artículos 116.2 de la Constitución Española y cuarto y siguientes de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Por eso señala que el apartado b) del artículo cuarto de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución, declarar el estado de alarma en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias, tales como epidemias, lo cual concurre en la situación presente. Asimismo, el artículo once de Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, en su apartado a) prevé la posibilidad de que el decreto de declaración del estado de alarma acuerde la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, así como su condicionamiento al cumplimiento de ciertos requisitos. Además, el apartado b) prevé la posibilidad de establecer prestaciones personales obligatorias.

Ante esa habilitación, el Real Decreto primero declara el estado de alarma y luego contempla medidas de diversa naturaleza para hacer frente a la expansión del virus, sobre todo la limitación de la libre circulación de las personas en horario nocturno, y la posibilidad de limitar la entrada y salida de los territorios de las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía, así como de ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior, con ciertas excepciones, con el propósito de reducir sustancialmente la movilidad del virus.

Se argumenta o parece querer argumentarse que las medidas de limitación de acceso y salida de personas a las CCAA y todas que se refieran a restricciones deambularías solo podrían haberse decretado previa declaración de los estados de excepción y sitio, no declarados, y nunca con la exclusiva vigencia del estado de alarma.

Bien es verdad que es un tema discutible, pero son los Tribunales de Justicia y sobre todo el TC los que vendrán sometiendo a control y señalando los límites de las restricciones de libertad en estados de alarma. Hasta el momento, la escasa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma se reduce al ATC 7/2012, de 13 de enero y a la STC 83/2016, de 28 de abril, pronunciamientos ambos recaídos a propósito de la crisis de los controladores aéreos acaecida en diciembre de 2009. En lo esencial, estas resoluciones del Tribunal Constitucional vienen a afirmar que la "legalidad excepcional" que contiene la declaración gubernamental del estado de alarma desplaza, durante su vigencia, la "legalidad ordinaria" en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, suspender, modificar o condicionar durante este período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas Leyes, normas o disposiciones con rango de Ley.

También es verdad que esta misma doctrina constitucional dice, claramente, en el fundamento jurídico octavo de la citada STC 83/2016, que "a diferencia de los estados de excepción y sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental ( art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio".

Sabemos además que las medidas que se pueden adoptar durante la vigencia del estado de alarma son las que se contienen en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, en nuestro caso, "limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos".

El ATS de 4.5.2020, de la Sección cuarta de la Sala III del TS destaca en este punto que el reciente Auto de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 muestra (FJ2) la conexión evidente que existe entre la declaración de estado de alarma por la infección del coronavirus que se impugna y la doctrina de la STC 83/2016, incluso en lo referente a la incidencia de la declaración de estado de alarma sobre los derechos fundamentales, en el que remite el Tribunal Constitucional al FJ 8 de aquella sentencia.

3. Ante aquella discusión es evidente que el delito de prevaricación pierde su sentido. Es imposible entender que las resoluciones censuradas sean arbitrarias, pues responden a plausibles interpretaciones válidas en Derecho.

El artículo 404 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE).

Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20 de noviembre de 2009 y 9 de marzo de 2010).

Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario:

En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto. ( STS de 13.2.2017).

La STS de 30.05.2019 dice:

"...Hemos declarado reiteradamente que no es lo mismo la infracción de las normas administrativas, que la infracción penal derivada de la comisión de un delito de prevaricación, que requiere el elemento de la arbitrariedad junto a la injusticia de la resolución.

La jurisdicción penal no puede convertirse en una suerte de jurisdicción de control de la actividad administrativa de los servicios públicos, suplantando a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Únicamente cuando se constaten, más allá de toda duda razonable, los elementos del tipo, puede procederse a sancionar penalmente los hechos. De manera que cualquier duda sobre la legalidad de la actuación administrativa, así como el conocimiento de la acción (u omisión) por parte del agente, debe operar la absolución del acusado, conforme al principio "in dubio pro reo".

El control ordinario de la actuación pública reside en los tribunales del orden contencioso-administrativo.

También hemos dicho que el delito de prevaricación no puede cometerse mediante dolo eventual, requiriendo dolo directo (al exigirse actuara sabiendas de la injusticia de la resolución). En suma, en el artículo 404 del Código Penal, es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga la absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 723/2009, de 1 de julio de 2009, declara que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.

O lo que es lo mismo, que para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad. No hay delito cuando nos encontramos ante una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable."

Es obvio que, en nuestro caso, las resoluciones dictadas, en absoluto resultan arbitrarias ni mucho menos inexplicables con argumentación jurídica, hasta el punto que pueden sustentarse distintas interpretaciones en orden a la compatibilidad de la legalidad excepcional de alarma con las restricciones de libertad de movimientos de personas. No son Decretos dictados en abierta contradicción con el Derecho. Todo ello sin olvidar las posibilidades normativas otorgadas para restringir movimientos por la legislación sanitaria, en particular, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, así como en la normativa autonómica correspondiente.

De modo que no puede considerarse arbitrarias las resoluciones que se dictan en función de las facultades delegadas en el gobierno autonómico para hacer frente a la crisis sanitaria." Y las concretas limitaciones de derechos fundamentales que se imponen no obedecen a razones de conveniencia o capricho, sino a la necesidad de contener y controlar la expansión que ocasiona el SARS-COV-2.

Y además se hace obligado acudir a lo que ya expusimos en los autos de 25-11-2021 (Causa Especial 20916/2021); de 1-3-2021 (Causa Especial 20815/2020); y de 23-3-2021 (Causa Especial 20974/2020), dada la identidad de los hechos puestos de manifiesto en la presente denuncia con los analizados a propósito de la denuncia examinada en dichos procedimientos y en el que afirmábamos que: "El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, no es una resolución administrativa en los términos que exige el artículo 404 CP. De manera reiterada hemos señalado que como tal debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno. La declaración del estado de alarma es un acto de naturaleza estrictamente política que, pese a su origen gubernamental, tiene carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara, por lo que queda sometido al control propio de los actos de este tipo. Así se desprende de la STC 83/2016, de 28 de abril, con apoyo en otros precedentes que la misma cita ( ATC 7/2012, de 13 de enero)".

En definitiva, de la denuncia presentada no se deriva elemento alguno que apoye la afirmación de que se pudo cometer un delito de prevaricación y menos aún de un delito de lesiones imprudentes sobre cuya comisión no se contiene en la denuncia argumentación alguna.

Por todo ello, hemos de concluir que procede su inadmisión.