STS 497/2022, 31 de Mayo de 2022

Con fecha 31 de julio de 2019 el Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante, Casimiro, presto sus servicios profesionales por orden y cuenta de la empresa demandada, Distribuidora Internacional de Alimentación S.A (DIA) desde 2-1- 2012 en virtud de un contrato de trabajo especial de alta dirección suscrito el 16 de diciembre de 2011 con la categoría de Director Ejecutivo Corporativo del Grupo Día, con una retribución de 566.737 euros incluyendo un bonus de 130.737 euros año 2017 y percibido abril 2018. Tenía reconocida una retribución en especie por importe de 5.679,68 euros en el año 2017, La retribución anual que ha venido percibiendo ascendía, 572.417 euros (566.737 € como retribución dineraria y 5.679,68 € como salario en especie).

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor ocupaba el cargo de Director ejecutivo de Portugal y miembro del comité de dirección del grupo DIA y de DIA España.

La descripción del puesto de trabajo del demandante se recoge en el documento nº 5 de la demandada, que se da aquí por reproducido, y en síntesis sus funciones era la de apoyar al Consejero Delegado D. Esteban hasta 24-8-2018, y a partir de esa fecha a D. Evelio en el desarrollo y ejecución de corporativo de estrategia, y planes de negocio de la compañía, la comunicación con inversores, las posibles operaciones de compra y venta de negocio, etc.

El director financiero de DIA en España y del Grupo, daba cuenta al demandante de la situación contable de la empresa y de las cuentas al demandante. Bajo la responsabilidad del demandante se encontraba el Área Financiera de Grupo día España.

El demandante acudía a la Comisión de Auditoría y Cumplimiento y al Consejo de Administración del grupo DIA, con la función de presentar y entregar los resultados y exponer y facilitar la información financiera de la empresa y explicar la evolución del negocio.

TERCERO.- El demandante junto con el consejero delegado Esteban certificaron con fecha 14-2-2018 las cuentas de DIA y del grupo consolidado correspondientes al ejercicio del año 2017. Documento nº 15 demandada, manifestando que dichas cuentas han sido elaboras con exactitud e integridad, siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados, las normas internacionales de información financiera y las normas legales establecidas"

Con fecha 20-2-2018 acudió a Comisión de Auditoría y Cumplimiento e hizo entrega de las cuentas anuales individuales y consolidadas del grupo DIA y de los informes de gestión correspondientes al ejercicio 2017, y un "borrador de presentación de resultados" que se realizaría al mercado el 222-2018 (documento nº 20 de la demandada) .

El día 21-2-2018 se reunió el consejo de administración del grupo DIA, en el orden del día recoge "formular las cuentas anuales individuales de la sociedad y consolidadas del grupo DIA y los respectivos informes de gestión correspondientes al año 2017". El demandante acudió a la referida reunión del consejo del grupo entrego las cuentas al Consejero Delegado para que su presentación de los resultados de las cuentas de la compañía ante el consejo de administración del grupo DIA (documento nº 21).

El demandante junto con el Sr Esteban con fecha 21-2-2018 firmaron las cartas de manifestaciones en relación con la auditoría de las cuentas individuales y consolidadas correspondientes al ejerció del año 2017, documento 18,19 demandada.

CUARTO.- El 22-2-2018, el demandante presento los resultados financieros del grupo DIA al mercado. (Documento nº 22).

QUINTO.- El 20-4-2018 se celebra la junta General de Accionistas y el demandante fue la persona encargada de exponer a los accionistas la información financiera de la compañía.

SEXTO.- El 24-8-2018 D. Evelio fue nombrado Consejero delegado del Grupo Día , en sustitución de D. Esteban . El nuevo consejero delegado indico a la dirección del grupo hacer un proceso de revisión del cierre financiero del ejercicio 2018.

El 4-10-2018 la dirección del Grupo DIA informaron al nuevo consejero delegado , del resultado de la revisión que ha dado lugar a una baja de 199,5 millones de euros del EBITDA para el año 2018 con respecto al presupuesto aprobado por el Consejo de Administración en el mes diciembre 2017( documento nº 11 de la demandada y dentro de este documento el documento nº 3) , la nueva previsión de 7 meses reales y cinco previstos (forescast 7+5) determino una desviación de 199,5 millones debido a un empeoramiento del margen comercial, de los cuales se informa que 58 millones se identificaron con el concepto de atípicos que provenían del ejercicio 2017.

SÉPTIMO.- A la vista del resultado de la revisión la Dirección del Grupo DIA y en concreto el presidente de la comisión de auditoría y cumplimiento de la compañía, Sr. Heraclio, asesores contables y lo auditores externos presentaron conjuntamente, 15-10-2018 al consejo de administración de DIA y a los miembros dirección las conclusiones a las que habían llegado, respecto de los conceptos atípicos que provenían del ejercicio del 2017 documento nº 9 demandada que se da aquí por reproducido y que en síntesis recoge;

Dada la revisión del cierre financiero de 2018 la sociedad rebaja sus estimaciones de resultados para el ejercicio 2018 y que el EBITDA ajustado para 2018 se situara en un rango de 350-400 millones de euros comparado con los 568 millones de euros en 2017 y consecuencia de ello se ha de incorporar ajustes a los estados financieros consolidados del ejercicio 2017 . Por ejemplo , el beneficio del ejercicio 2017 por importe de 20 millones de euros (26 antes del efecto fiscal) se debe a sobreestimaciones en los descuentos comerciales a percibir de proveedores , se registraron un importe de 18 millones de euros en reservas de la provisión de facturas pendientes de recibir de proveedores de mercancía. Y demás irregularidades detectadas que dieron lugar no solo al despido del actor sino del esto de directivos del grupo DIA.(documento 36-38).

OCTAVO.- El 15-10-2018 la empresa suspende de empleo al actor para facilitar la investigación

Se emite un informe pericial el 14-11-2018, documento nº 11 de la demandada , que incluye los procedimientos y la participación del demandante.

NOVENO.- La empresa hizo entrega al actor de la carta de despido disciplinario de la compañía de fecha 15-11-2015 y con efectos del mismo día de la fecha de la carta, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

" Estimado Sr. Casimiro: Por medio de la presente carta le comunicamos que la Dirección de la Empresa ha decidido proceder a su despido por motivos disciplinarios con efectos del día de hoy, 15 de noviembre de 2018, toda vez que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo, ha podido constatar los incumplimientos muy graves y culpables que serán expuestos a continuación y que han sido cometidos por Vd. en el desempeño de sus funciones de máximo responsable contable y financiero de la Empresa, funciones todas ellas incluidas en su puesto de trabajo formalmente denominado "Director Ejecutivo Portugal y Corporativo Servicios›.

Las irregularidades que le son imputables consisten en la alteración artificial de determinadas magnitudes contables llevadas a cabo con la finalidad de presentar unos Estados Financieros en el ejercicio 2017 que no reflejan la imagen fiel de la Empresa.

Como Vd. sabe, los días 15 y 22 de octubre de 2018, la Empresa hizo público, mediante dos Hechos Relevantes ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que debía ajustar los Estados Financieros consolidados correspondientes al ejercicio 2017, estimando que dichos ajustes contables podían tener un efecto patrimonial negativo por un importe valorado en, aproximadamente, 70 millones de euros.

Tras calcular su efecto fiscal, la Empresa concluyó, y así lo comunicó a la CNMV, que el efecto patrimonial negativo era, aproximadamente, de 56 millones de euros, como se refleja a continuación:

Pasivo y Patrimonio Neto 2017 Formulado Ajustes 2017 Reexpresado

Reservas 305 -36 269

Beneficio neto del ejercido 110 .20 90

Total Patrimonio Neto 326 -56 270

Acreedores comerciales y otras cuentas a pagar 1.711 70 1.781

Pasivos por Impuestos corrientes 86 -14 72

Pasivos corrientes 2.291 56 2.347

TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO NETO 3.626 3.626

9 El efecto patrimonial negativo de los 56 millones de euros anteriormente señalados se debe, como se recoge en los mencionados Hechos Relevantes, a lo siguiente:

Sobreestimaciones realizadas al cierre de dicho periodo en los descuentos comerciales a percibir de proveedores (por importe aproximado de 20 millones de euros).

Provisión de facturas pendientes de recibir de proveedores que fueron objeto de registro en un periodo distinto al que correspondía (por importe aproximado de 18 millones de euros).

Estimaciones de previsiones por diversos conceptos que se arrastraban de un ejercicio a otro (por importe aproximado de 18 millones de euros).

Entre las irregularidades financieras y contables en las cuentas anuales del ejercicio 2017, de las que Vd. tenía pleno conocimiento, que son particularmente graves y que han provocado tal efecto patrimonial negativo son las siguientes:

1. -Indebida regularización de la provisión de facturas pendientes de recibir (desviación 23.7 millones de eurosi

   Durante el ejercicio 2017 se han realizado regularizaciones de entradas de mercancías no justificadas, que han supuesto una disminución del importe registrado de las facturas pendientes de recibir de los proveedores, lo que ha provocado una desviación en el EBITDA de la Empresa por importe de 23,7 millones de euros, por lo que la información del cierre del ejercicio 2017 da una apariencia mejor a la real tanto del pasivo (que recoge las deudas de la empresa) como del resultado de explotación del ejercicio (que recoge los ingresos y gastos).

   Así, 23,7 millones de euros de beneficio no justificado por omitir la contabilización de determinados pasivos fueron recogidos en las cuentas anuales de 2017 aun cuando Vd. era consciente de que ello implicaba no reflejar la realidad contable empresarial. Y es que, como máximo responsable de la dirección financiera de la Empresa, permitió que las facturas pendientes de recibir de los proveedores no se contabilizaran como deudas (en el pasivo) y, como consecuencia de ello, se registró un menor gasto en los Estados Financieros consolidados de la Empresa, provocando así un grave y consciente desajuste contable.

   La gravedad de tal desajuste contable es evidente en tanto proyecta una imagen financiera más beneficiosa que la realmente existente, creando la ficción de unos beneficios superiores a los reales puesto que no se registraban los gastos ni las deudas a los proveedores, cuya contabilización se retrasaba en el tiempo y se regularizaba posteriormente, lo que permitía comunicar al mercado una situación ficticia de mayores beneficios.

2. -Ingresos provenientes del proveedor DWT no justificados e indebidos (desviación 63 millones de euros)

   El ajuste contable deriva de que la Empresa registró un ingreso no justificado por importe neto de 6,3 millones de euros proveniente de la compañía DIA World Trade (DWT), sociedad participada al 100% por la Empresa, lo que supuso que al cierre del ejercicio 2017 el EBITDA de DIA estuviera sobrevalorado en dicha cantidad.

   La cifra de ingresos contabilizada en las cuentas anuales de 2017 estaba incrementa artificialmente por el ingreso ficticio proveniente de DWT, ya que no se había presupuestado tal ingreso y, además, era significativamente superior a los importes anualmente recogidos en los presupuestos de la Empresa por dicho concepto, de todo lo cual fue Vd. informado.

   Posteriormente, prueba de que los ingresos no estaban justificados es que su subordinado, D. Remigio, se negó a filmar las cuentas anuales de la empresa DWT correspondientes al ejercicio 2017 en el Consejo previsto para la

10. -formulación de cuentas de 2017, debido a la injustificada e irregular contabilización de dichos ingresos.

    Aun siendo conocedor de las irregularidades anteriormente señaladas, el pasado 14 de febrero de 2018, Vd. certificó, como máximo responsable financiero y contable de la Empresa, que las cuentas anuales de la sociedad y de su Grupo consolidado relativas al ejercicio iniciado el 1 de enero de 2017 y finalizado el 31 de diciembre de 2017, habían sido elaboradas "con exactitud e integridad, siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados, las normas internacionales de información financiera y las normas legales aplicables".

    Es más, no solo certificó la exactitud e integridad de las cuentas anuales, sino que fue Vd. quien las defendió ante el Consejo de Administración, el día 21 de febrero de 2018, y quien las presentó y explicó a la Junta General de Accionistas, el día 20 de abril de 2018, tras lo cual las propuso para su aprobación definitiva.

    Sin embargo, como se ha expuesto, es evidente que las cuentas anuales que Vd. presentó y propuso para su aprobación eran, a todas luces, irregulares y contrarias a la situación económica real de la Empresa.

    A pesar de tener pleno conocimiento de tales irregularidades Vd. no solo no adoptó ninguna acción al respecto para evitar las mismas y sus efectos en las cuentas anuales, sino que las ratificó y validó, ya que Vd.:

    Era el máximo responsable de la Empresa en el ámbito de la Dirección Financiera, tanto interna como externamente.

    Presentó las cuentas anuales del ejercicio 2017 ante el Consejo de Administración (21 de febrero de 2018) y ante la Junta General de Accionistas (20 de abril de 2018), conociendo que no reflejaban la realidad económica empresarial, validando así el contenido las mismas.

    Explicó y presentó públicamente los resultados del ejercicio 2017 al mercado (analistas, inversores, etc.), el 22 de febrero de 2018, siendo el responsable de contestar a las preguntas de los analistas e inversores financieros de todo el mundo.

    Certificó la exactitud e integridad de las cuentas anuales del ejercicio 2017, siendo consciente de la falsedad de tal afirmación y de los efectos que ello podría, y ha tenido, en el negocio de la Empresa.

    Por consiguiente, bajo el amparo de unas cuentas anuales aparentemente válidas, Vd. consintió que se llevara a cabo una contabilidad irregular en la Empresa, encubriendo deudas y comunicando conscientemente al mercado unos ingresos y/o beneficios superiores a los reales, siendo ello especialmente grave y trascendente en una empresa que cotiza en bolsa y forma parte del Grupo del IBEX 35. Como Vd. bien conoce, las cuentas anuales y el EBITDA son los principales instrumentos e indicadores financieros que permiten que los accionistas tomen decisiones económicas, motivo por el que la normativa vigente exige que recojan una imagen fiel de la realidad financiera de la Empresa.

    Los hechos anteriores, con efecto en los Estados Financieros, son especialmente graves y trascendentes en una Empresa que cotiza en bolsa y forma parte del Grupo del IBEX 35. Desde el punto de vista económico, la Empresa ha tenido que realizar los pertinentes ajustes en las cuentas anuales del -año 2017 tal como se ha comunicado a la CNMV y el valor de la acción ha descendido en un 65 % desde la comunicación al mercado de lo sucedido.

    A lo anterior se añade el daño reputacional que está sufriendo la Empresa en la actualidad y los gravísimos problemas de financiación que tiene actualmente por la desconfianza del mercado en su situación financiera y en su viabilidad económica, contando la Empresa con una plantilla de más de 26.000 trabajadores y 4.875 tiendas en España.

11. -En definitiva, su decisión consciente y deliberada de permitir las irregularidades recogidas anteriormente, así como de certificar, explicar y proponer para su aprobación unas cuentas anuales que no se ajustaban a la realidad económica empresarial, tiene una gravedad máxima, lo que conlleva que la Empresa haya perdido definitivamente la confianza depositada en Vd. e imprescindible en el cargo que Vd. venía desempeñando, ya que constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores . En concreto se trata de una conducta que constituye un claro supuesto de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, tal y como prevé el artículo 54.2 letra d) del mencionado cuerpo legal.

    Por todo ello, tratándose de hechos que no pueden ser tolerados y que acarrean una definitiva ruptura de la confianza depositada en Vd. y que debe regir toda relación laboral, la Empresa ha acordado despedirle disciplinariamente con efectos del día de hoy en virtud de los artículos ya indicados.

    Con efectos inmediatos, le requerimos para que devuelva, poniendo a disposición de la empresa en este acto, todas sus herramientas de trabajo, su móvil y cualesquiera otros dispositivos que obren en su poder.

    Por último, ante la gravedad de los hechos, la Empresa se reserva el ejercicio de acciones de cualquier tipo y naturaleza, incluyendo la de reclamación de los daños y perjuicios derivados de su actuación, en relación con los mismos y/o cualquier otro hecho que pueda conocer en el futuro.

    DÉCIMO.- Los hechos de la carta han resultado probados. Las irregularidades contables y financieras en las cuentas anuales del año 2017 incrementaron artificialmente el beneficio antes de impuestos.

    El demandante era conocedor de la eliminación no justificada de la provisión de facturas pendientes de recibir y la previsión de ingresos no justificados procedente de negociación con proveedores de DWT que causo un impacto EBITDA 2017 de 30 millones de euros.

    Lo que se hacía era eliminar de la contabilidad de DIA el gasto por compra y el pasivo de la cuenta proveedor con esto se conseguía una menor deuda para la compañía y un mejor resultado al no contabilizar el gasto. A esto se le denominaba por el demandante y resto de del equipo dirección "regularización de entradas sin factura"

    Esta práctica era conocida y consentida por el demandante , documento nº 6 dentro del documento nº 11 informe pericial , en el apartado documental nº 6 recoge los correos electrónicos donde se informa al demandante "si seguimos así, nos vamos a quedar sin previsión de facturas y el demandante le contesta "vaya.." documento nº 6 dentro del documento nº 11 de la demandada)

    Con esta irregularidad reducían gastos por compra y deuda con proveedor y con un resultado final superior real por un importe de 23,7 millones de euros incrementando artificialmente del EBITDA del grupo DIA.

    UNDÉCIMO.- La otra irregularidad (concepto atípico que recoge el informe pericial nº 11 y 13 ) contabilizar en el ejercicio 2017 una previsión de ingresos por importe de 6,3 millones que provenían de la sociedad Día World Trade ( DWT) se trata de una compañía del grupo Día , con sede en suiza , su actividad coordinar y negociar con los grandes proveedores internacionales del grupo DIA . Los beneficios de esta compañía se reparten entre los distintos países del Grupo DIA .

    Los ingresos contabilizados por DIA ESPAÑA carecían de soporte documental en el momento de registro. Tal es así , que los consejeros de la compañía , con sede en Suiza, responsables de firmar las cuentas anuales de la citada sociedad se percataron que se había incluido ingresos no justificados y comunicaron al actor la negativa a firmar las cuentas, documento nº 11 apartado documentales 22 y 23 y 39 . Las citadas cuentas fueron firmadas 23-10-2018 después del ajuste de las cuentas del año 2017 (documento nº 27,).

    Esta práctica era también conocida por el demandante documento nº 17,22, 23 y 39 incluido en el documento nº 11 informe pericial)

    DUODÉCIMO.- Ambas prácticas contables irregulares que tuvieron como efecto incrementar de forma artificial el margen comercial y que ha tenido que llevar a cabo correcciones de la situación financiera consolidada al 31-12-2017 y a la cuenta de resultados consolidada del ejercicio 2017 supuso un descenso del valor de la acción de DIA, y la caída del valor determino su salida del IBEX 35 al corregirse el desequilibrio patrimonial .

    Alta dirección , orden y compras y financiero cumple , una orden desde arriba , el control interno que las instrucciones se cumplen la ética de la alta dirección si falta y da las instrucciones.

    DECIMOTERCER. - Se ha celebrado e preceptivo acto de conciliación".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

    "Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Don Casimiro contra la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Casimiro ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. LIBRADO CANALDA MORATO en nombre y representación de D./Dña. Casimiro, contra la sentencia de fecha 31/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 38/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Casimiro frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN SA, en reclamación por Despido y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas".

Por la representación de D. Casimiro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2018 (Rcud. 3491/2015).

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada Dª. Raquel Muñiz Ferrer, en representación de la parte recurrida, Distribuidora Internacional de Alimentación SA, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión a decidir en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva por haber resuelto brevemente o con pocos argumentos los motivos de suplicación contenidos en el recurso de tal clase.

2. - La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 11 de Madrid, desestimó la demanda del trabajador y declaró la procedencia del despido. Recurrida en suplicación por el actor, la sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de septiembre de 2020 confirmó la de instancia, desestimando el recurso.

   Consta que el actor había venido prestando servicios para la demandada --Distribución Internacional de Alimentación SA (DIA)-- en virtud de contrato de trabajo especial de alta dirección suscrito el 16-12-2011 con la categoría de director ejecutivo corporativo del Grupo Día. El actor ocupaba el cargo de director ejecutivo de Portugal y miembro del comité de dirección del grupo DIA y de DIA España. Con ocasión de un proceso de revisión del cierre financiero del ejercicio de 2018, el 5 de octubre de 2018 la empresa suspendió de empleo al actor para facilitar la investigación. Se emitió informe pericial el 14 de noviembre de 2018 y el 15 de noviembre se entregó carta de despido disciplinario al demandante con sustento en las irregularidades financieras y contables en las cuentas anuales del ejercicio 2017, en los concretos términos que refiere el inmodificado Hecho Probado 4º de la sentencia recurrida.

   La Sentencia recurrida, tras reproducir parte de la decisión judicial recurrida, señala que frente a la misma se articula un recurso dividido en 16 motivos -uno de nulidad, trece de revisión fáctica y los dos últimos por el cauce de revisión jurídica del apartado c) del art. 193 LRJS-. El motivo de nulidad se formuló con carácter cautelar a propósito de una denunciada insuficiencia de hechos probados, pero fue rechazado no sólo por el extenso relato fáctico obrante en la versión judicial de los hechos, sino también porque alcanzan, también, a aquellos hechos que, con igual valor, se encuentran en la fundamentación jurídica. La misma desestimación corrieron los trece motivos planteados al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, en general por su construcción ya que según la sala madrileña porque se formularon como si se tratara el recurso de una segunda instancia o apelación; también porque no cabe la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba. Y, además, porque las modificaciones fácticas que se pretendían no eliminaban, en absoluto, los hechos relevantes que justificaron el pronunciamiento judicial recurrido (en especial los hechos probados 2º, 3º, 4º, 5º, 10º y 11º). La pretendida adición por la que más directivos conocieran tales irregularidades se consideró irrelevante porque ya se desprende también de los hechos probados. Finalmente, ya en el ámbito de los motivos de infracción jurídica, la sentencia descarta asimismo la violación de los artículos. 55.4 y 56.1 del ET al haberse acreditado la trasgresión de la buena fe contractual que, si es predicable de toda relación laboral, en el supuesto del trabajador de alta dirección es, además, el elemento definitorio del vínculo jurídico. Destaca la sentencia que el actor firmó y defendió ante la Junta General de Accionistas una información financiera irregular que supone una imagen contable errónea y no puede presuponerse la temeridad (que sería también dolosa (dolo eventual) de firmar y defender en público unos datos contables cuya realidad desconociera en absoluto.

3. - Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la sentencia que aquí se recurre, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina para denunciar la infracción del artículo 97.2 de la LRJS y art. 218 de la LEC, en relación con el art. 120.3 de la CE e infracción del art. 24 de la misma., con el objeto de denunciar la existencia del vicio procesal de incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta al motivo de nulidad de la sentencia de instancia por notoria insuficiencia de hechos probados y ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda y en el pleito, a lo que se anuda el parco análisis de la revisión fáctica, sobre todo en los extremos destinados a denunciar que los hechos de la carta de despido, habían quedado sin efecto por decisión de la empresa en sus propias Cuentas Anuales e información de Gestión.

   El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

1.- Para acreditar la contradicción, la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 22 de marzo de 2018 (rec. 3491/2015).

En ella se analiza una demanda individual en el marco del despido colectivo. Se cuestiona en el recurso formulado la incongruencia omisiva de la sentencia impugnada por falta de pronunciamiento sobre el supuesto fraude en la tramitación del ERE, del despido colectivo. Tanto la demanda como el escrito de impugnación desarrollan una argumentación tendente a sostener el carácter fraudulento del despido impugnado, en especial por la discordancia entre la indemnización realmente pactada y la reconocida en el acuerdo colectivo firmado y en la carta de despido. En la demanda aparecen tres motivos o causas por los que el despido puede ser contrario a Derecho: falta de causa, existencia de liquidez sin abono de la indemnización y carácter fraudulento del acuerdo colectivo por reflejar una indemnización inferior a la acordada. La sentencia recurrida aborda los dos primeros temas y omite el último pese a que está presente en el litigio, tanto en la demanda como en el escrito de impugnación. Queda acreditado que no se resuelve uno de los puntos concretos del debate, ni se ofrece el oportuno razonamiento para comprender la razón por la que se desestima, con lo que se produce la indefensión del demandante-recurrente, lo que lleva a declarar la nulidad de la sentencia impugnada.

2. - Es sabido que cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del artículo 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 24 de noviembre de 2018 Rcud. 2107/16). No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS de 11 de marzo de 2015, Rcud. 1797/2014).

1.- La aplicación de la anterior doctrina conduce a que no pueda entenderse existente la contradicción pues no existe la necesaria homogeneidad entre las controversias procesales planteadas en las respectivas sentencias, ya que, si bien es cierto que ambas se refieren a la posible incongruencia omisiva de las diferentes resoluciones judiciales, la forma en que se puede haber producido dicha incongruencia, así como las valoraciones que efectúan las sentencias comparadas son notoriamente diferentes y no guardan la necesaria homogeneidad. Así, en la sentencia recurrida nos encontramos ante una sentencia que resuelve un recurso de suplicación articulado en tres tipos de motivos diferentes: el primero, de nulidad; el segundo con trece motivos de revisión fáctica y, el tercero con dos motivos de infracción jurídica. No cabe duda de que la resolución combatida contesta a cada uno de los tres grupos de motivos y, en el más numeroso, el dedicado a los trece motivos de revisión fáctica, la contestación de la sentencia resulta ser común para todos los motivos, en la mayoría de las argumentaciones, pues a salvo algunos aspectos concretos referidos a algún motivo específico, la contestación de la sentencia es global para todos ellos. La respuesta que se da a los dos motivos de infracción jurídica, clara, no resulta extensa, sino muy breve. En esas condiciones la incongruencia que se reclama deriva de la parca, breve y concisa respuesta de la sentencia al recurso de suplicación.

Esta situación es totalmente distinta a la que aparece en la sentencia referencial, ya que en ella se contempla una demanda de despido que se fundamentó en tres razonamientos distintos por los que el despido podía ser contrario a derecho: falta de causa, existencia de liquidez sin abono de la indemnización y carácter fraudulento del acuerdo colectivo por reflejar una indemnización inferior a la acordada. La sentencia recurrida abordó los dos primeros temas y omitió el último pese a que estaba presente no solo por los términos en que la demanda lo refleja sino, también, porque así se advierte en el escrito de impugnación al recurso de suplicación presentado por la empresa. No se resuelve uno de los puntos concretos del debate, ni se ofrece el oportuno razonamiento para comprender la razón por la que se desestima, con lo que se produce la indefensión del demandante-recurrente.

2. - En definitiva, no estamos en presencia de situaciones homogéneas. En la referencial la incongruencia omisiva aparece nítida, sin necesidad de que deban efectuarse valoraciones o razonamientos sobre la respuesta judicial. Claramente existe un motivo de oposición al despido que se convirtió en un punto específico del debate en suplicación al que la referida sentencia no dio respuesta. Sin embargo, en la sentencia recurrida hay respuesta; lo que se plantea es si la misma es o no suficiente para satisfacer la tutela judicial efectiva de la empresa recurrente. No hay omisión, lo que pudiera haber es insuficiencia de la respuesta o falta de fundamentación de la misma, lo que exigiría de esta Sala, en todo caso, un ejercicio de valoración y ponderación sobre tales extremos en relación a una posible situación de indefensión, que no existe en la sentencia comparada. No hay, por tanto, doctrina que haya que unificar ante la heterogénea situación de la controversia procesal que se ha examinado en la sentencia referencial y la que se pretende que examinemos en este recurso.

En virtud de cuanto se lleva expuesto, estamos en presencia de una causa de inadmisión del recurso que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación, por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas ( artículo 235 LRJS).