ATS 587/2022, 26 de Mayo de 2022

ÚNICO.- El único motivo de recurso se formula "por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim, al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículos 368.1 y párrafo segundo, 27 y 28 del Código Penal, al ser calificado como autor de los hechos".

1. El recurrente discute la suficiencia de la prueba, así como la valoración que, de ella, realizó el Tribunal de instancia. Señala que los agentes declararon de forma ambigua y poco precisa. Indica que no pudieron reconocer al acusado en ninguna transacción de drogas, que no se le intervino dinero u otros efectos relacionados con el tráfico de sustancias y que no hay grabaciones o fotografías donde se le vea realizar un acto de venta de droga. Sostiene que la declaración del agente NUM000 no debió considerarse creíble. A estos efectos, señala que es imposible que estuviera aparcado frente a la terraza del Bar Balú, en tanto en cuanto existen unos contenedores que impiden el aparcamiento, y que tal terraza se encuentra cubierta por un toldo, de lo que infiere que el agente no pudo presenciar la transacción. Argumenta que no se levantó acta de intervención o denuncia al aprehender la droga al comprador y que no se procedió a la inmediata detención del acusado, lo que considera inverosímil. Añade que el supuesto comprador de sustancia negó la transacción, haber estado en el lugar o conocer al acusado.

   Cuestiona la cadena de custodia de la sustancia intervenida y, a estos efectos, señala que el acusado no fue detenido hasta transcurridos cinco meses desde los hechos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento se declaró probado, en síntesis, que en el mes de octubre de 2017, por funcionarios del Grupo II de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (U.D.E.V) Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torremolinos-Benalmádena, con motivo de una información recibida relativa a la venta de cocaína, se inició una investigación para la comprobación de la veracidad de dicha información en la que se aludía a un individuo que utilizaba para sus desplazamientos un vehículo marca Seat León de color negro, matrícula ....HGK, figurando como titular del mismo en las bases de datos de la Dirección General de Tráfico Donato, nacido el NUM001 de 1987 y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 12 de julio de 2016 (firme el 20 de julio de 2016), domiciliado en CALLE000 número NUM002, portal NUM003, EDIFICIO000, sobre el que se establecieron varios dispositivos de vigilancia y seguimiento policial.

   Donato, sobre las diecinueve horas y cuarenta y seis minutos del día 25 de octubre de 2017, conduciendo el vehículo referido, se trasladó hasta las inmediaciones del parque situado frente al Ambulatorio del Calvario de Torremolinos, sito en la calle Pablo Bruna, donde mantuvo un breve encuentro con un individuo no identificado, habiendo observado los funcionarios policiales intervinientes en el seguimiento que entre ambos intercambiaron algo, si bien, no consta cuál fue el motivo del intercambio ni el objeto intercambiado, ni, por ello, si medió dinero con ocasión del mismo, habiéndose también trasladado el antes citado, sobre las dieciocho horas y veinte minutos del día 3 de noviembre de 2017, conduciendo el automóvil reseñado, hasta el Patronato Municipal de Deportes de Torremolinos, donde en la puerta del gimnasio mantuvo un breve encuentro con un individuo no identificado, habiendo observado los funcionarios intervinientes en el seguimiento que entre ambos intercambiaron algo, si bien, no consta cuál fue el motivo del intercambio ni el objeto intercambiado, ni, por ello, si medió dinero con ocasión del mismo.

   En la misma fecha 3 de noviembre de 2017, sobre las diecinueve horas y quince minutos, Donato, en unión de otro individuo no identificado, a bordo de un vehículo marca Audi de color azul, matrícula ....KGY, se dirigieron al establecimiento denominado Bar Balú, sito en calle Antonio Márquez Muñoz de Torremolinos (frente al establecimiento Carrefour), donde se sentaron en una mesa situada en la terraza de dicho establecimiento, al que, sobre las diecinueve horas y cincuenta minutos, conduciendo el vehículo marca Kia de color blanco, matrícula ....QKQ, llegó otro individuo que se sentó en una mesa contigua a la ocupada por estos, sobre la que tras breve espacio de tiempo el citado Donato colocó un envoltorio blanco de plástico que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM000, en funciones de vigilancia, pudo comprobar era similar a una papelina, recibiendo a cambio dinero, tras lo que el receptor se levantó de la mesa y ausentó del lugar a bordo del vehículo referido, siendo seguido por el funcionario vigilante y sus compañeros con carnets profesionales números NUM004 y NUM005, que lo interceptaron e identificaron como Genaro, siéndole intervenido un envoltorio de plástico de color blanco en cuyo interior contenía una sustancia pulverulenta también de color blanco, del que hicieron entrega al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006, instructor de las diligencias policiales, y, una vez se dejó constancia en el sobre termosellado en que se introdujo el efecto intervenido de la operación policial en que tuvo lugar dicha intervención y del nombre de la persona a la que se le ocupó, fue depositado en una caja fuerte existente en las dependencias de la Comisaría Local de Policía Nacional de Torremolinos-Benalmádena.

   Tras ser citado Donato, sobre las diez horas y cuarenta y cinco minutos del día 13 de marzo de 2018, se personó voluntariamente en la Comisaría de Policía de Torremolinos, donde se procedió a su detención y a la intervención del vehículo marca Seat León de color negro, matrícula ....HGK y del teléfono móvil marca Oppo modelo CPH1723 de color negro, posteriormente reintegrados al antes citado, al que también se le intervinieron 950 euros que fueron ingresados en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción número dos de Torremolinos, cuyo origen no consta fuera la comercialización de sustancias estupefacientes, y una vez fue informado de los cargos que se le imputaban y de su obligación de asistir al Juzgado cuando fuera requerido para ello, fue puesto en libertad a las doce horas y veinticinco minutos del mismo día 13 de marzo de 2018, tras lo que desde las dependencias policiales en que quedó depositado el sobre termosellado en que fue introducido el envoltorio de plástico de color blanco que contenía una sustancia pulverulenta también de color blanco ocupado a Genaro, se procedió a su remisión al Laboratorio Químico- Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga, donde tuvo entrada en fecha 23 de marzo de 2018. Una vez analizada la sustancia aludida resultó ser cocaína, con un peso de 0,1 gramos, una pureza del 79,57% y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 18,94 euros, habiendo resultado totalmente agotada en el transcurso de su estudio y análisis.

   Donato, con anterioridad a los hechos relatados cometidos en fecha 3 de noviembre de 2017, concretamente desde el 21 de septiembre de 2004, venía siendo tratado en el Centro de Adicciones Mijas-Costa de su dependencia al uso de cannabinoides, cocaína y alcohol, habiendo abandonado el tratamiento en distintas ocasiones, la última el 3 de enero de 2016, si bien, tras la comisión de los hechos relatados continuó el tratamiento con una evolución favorable, habiendo certificado el centro mencionado en fecha 26 de junio de 2020, que se encontraba insertado laboralmente manteniéndose abstinente del consumo de dichas sustancias, lo que no consta aconteciese al tiempo de los hechos enjuiciados, en el que no obstante no constar la gravedad de la dependencia a dichas sustancias, la habitualidad en su consumo le provocaba limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo bastante para el dictado de la sentencia condenatoria y en una errónea interpretación de la prueba practicada.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía y la ocupación de la sustancia ilícita, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   Sentado lo anterior, el Tribunal ad quem destacaba que la Audiencia Provincial valoró:

   1. Que los agentes policiales presenciaron que el acusado intercambió un envoltorio plástico a cambio de dinero; que los agentes intervinieron ese envoltorio al comprador; y que el contenido del envoltorio, una vez analizado, resultó ser cocaína. Añadía el Tribunal Superior que el recurso no contenía alegaciones que justificaran falta de credibilidad de los agentes, que las fotografías que se incorporaban en el recurso eran prueba documental extemporánea y que, en todo caso, no eran útiles para acreditar lo que se pretendía, pues fueron tomadas dos años después de los hechos y los contenedores de residuos o la terraza del Bar Balú podían haber sufrido modificaciones en dicho lapso temporal.

   2. Que el testimonio de Genaro, que negó la transacción, no podía prevalecer sobre la declaración de los agentes, pues sus manifestaciones habían de ser valoradas teniendo en cuenta su condición de adquirente de droga.

   3. Que, al contrario de lo que se afirmaba en el recurso, sí existieron otras vigilancias al acusado, en las que se observaron aparentes transacciones de droga, sin que pudieran ser confirmadas por no haber sido posible interceptar al comprador.

   4. Que el lapso de tiempo que mediaba entre la venta de cocaína y la detención del acusado podía obedecer a condiciones operativas o de funcionamiento del cuerpo policial, pero ese retraso no afectaba al hecho observado, ni a la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, junto con pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, por más que el comprador no hubiera confirmado haber adquirido la sustancia estupefaciente del acusado y frente su versión exculpatoria, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En definitiva, la incautación de la droga al comprador, unida a las declaraciones de los agentes que presenciaron el acto de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente.

4. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, y fue rechazada en ambas instancias.

   Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabía desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia para concluir que ninguna duda se albergaba sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología.

   El Tribunal Superior subrayaba que el mero lapso de tiempo habido entre la intervención de la sustancia y la detención del acusado no permitía entender que hubiera duda de la identidad de la sustancia.

   Rechazaba así el Tribunal Superior los alegatos que se reiteran ahora. Incidía en que las quejas deducidas por el recurrente eran incapaces de generar duda mínima fundada acerca de la mismidad de la sustancia incautada por la policía y la analizada. La Sala de apelación, ratificando los pronunciamientos de la de instancia, puso de relieve que no existía prueba de que la sustancia intervenida no fuera la misma que la analizada. Sin que prueba alguna respaldase los argumentos de la defensa, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron la sustancia y de los funcionarios que tuvieron contacto con la misma para llevar a cabo el análisis correspondiente, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre la sustancia analizada, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

   Lo expuesto por la Sala de apelación es correcto y merece respaldo en esta instancia. Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez. Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo, 541/2018, de 8 de noviembre, o 459/2021, de 27 de mayo, sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio).

   Las dudas que se trataron de suscitar carecían de toda relevancia a los pretendidos efectos revocatorios de la prueba. La tardanza en la remisión no es equiparable a la ausencia de control judicial o policial de la sustancia. Así hemos dicho (vid. SSTS 838/2013, de 12 de noviembre, o 995/2010, de 17 de noviembre), que, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio. En definitiva, porque, como recordábamos en la STS 855/2021, de 10 de noviembre, "para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la más reciente 117/2018, de 12 de marzo).".

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.