STS 596/2022, 19 de Mayo de 2022

El presente recurso de casación se interpuso por Red Eléctrica de España, S.A.U. (en adelante, REE) contra la sentencia núm. 373 dictada el 31 de enero de 2020 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso apelación núm. 59/2019, promovido frente a la sentencia núm. 74/2019, de 20 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Lérida, que, a su vez, desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 378/2018-A deducido por la aquí recurrente en casación contra la liquidación girada por el Ayuntamiento de La Vansa y Fórnols (Lérida), en concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a través de instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal e, indirectamente, contra la Ordenanza Fiscal del citado Ayuntamiento, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a través de instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal, publicada en el B.O.P. de Lérida, núm. 248, de 29 de diciembre de 2017.

La Sala de apelación, en lo que aquí interesa, desestimó el recurso con sustento en los siguientes razonamientos:

1. Sobre el fondo del asunto, se apoya en la sentencia núm. 231/2018, de 29 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, reiterada en otras posteriores, y que ha resuelto sustancialmente todas las cuestiones que ahora se plantean y cuyos fundamentos fueron confirmados por el Tribunal Supremo [auto de 12 de diciembre de 2018 (rec. cas. 5017/2018)], al inadmitir el recurso de casación preparado por la hoy recurrente por considerar que sus criterios consolidados son los allí recogidos y aplicados (FD Tercero).

B) Rechaza tanto las alegaciones sobre la desproporción de la cuantía del gravamen, en base a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 en Ordenanzas idénticas, como las referidas a los criterios o parámetros constituidos por el valor del suelo y el valor de la construcción, utilizados para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado, cuestiones todas ellas que, además, fueron resueltas por esa misma Sala en la sentencia núm. 242/2019, de 12 de marzo de 2019 (rec. 192/2018), que transcribe (FFDD Cuarto y Quinto), en lo atinente a las alegaciones de la parte apelante.

C) Por último, niega que la regulación de la referida cuestionada tasa vulnere los artículos 9.3 de la Constitución española (CE) y 16.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"], volviendo a citar la sentencia núm. 242/2019 (FD Sexto).

El procurador de REE preparó recurso de casación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2020, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 24.1.a) y 25 del TRLHL.

La Sala territorial tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 15 de junio de 2020.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas y oponerse el Consistorio recurrido a la admisión del recurso de casación, por auto de 28 de enero de 2021, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda lo siguiente:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo).

3.2. El artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado (BOE de 15 de abril).

3.3. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre).

3.4. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE 14 de julio)".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de REE, mediante escrito registrado el 11 de marzo de 2021, interpuso el recurso de casación en el que aduce que la sentencia impugnada infringe los artículos 24.1.a) en relación con el artículo 4º de la Ordenanza fiscal y el Anexo de Tarifas, en tanto que "[...] la Ordenanza Fiscal no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público" y contraviene también la doctrina de la STS de 3 de diciembre de 2020 (RCA 3099/2019, ECLI:ES:TS:2020:4162), insistiendo en que su "[...] representada no realiza una utilización privativa del dominio público, sino un aprovechamiento especial del dominio público, que, además, es de muy baja intensidad (principalmente cables que sobrevuelan), que no impide, de ordinario el uso común del demanio afectado por dicho transporte" (pág. 10 del escrito de interposición). Y en base a ello responde "[...] a la primera parte de la cuestión que plantea el Auto de admisión de este recurso, en el sentido de que, partiendo del supuesto de estar ante un caso de aprovechamiento especial del dominio público, como así sucede, no es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa, pues dicho tipo de gravamen es el propio de la modalidad de uso del dominio público consistente en la utilización privativa de aquél ( artículo 64.3 Ley 25/1998), el cual se aplica sobre el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados ( artículo 64.1.a) Ley 25/1998)" (pág. 12).

Y respecto de la cuestión sobre cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable, concluye "[...] que la base de la tasa, compuesta por el valor del inmueble, no puede soportar un tipo de gravamen del 5%, pues tal cuantía anual de la tasa no se corresponde con un aprovechamiento especial del dominio público de muy escasa intensidad. Y también es muy claro que dicha base de la tasa tampoco puede estar integrada por una magnitud análoga a la que determina la retribución del sujeto pasivo, como aquí sucede", remitiéndose a las recientes sentencias de la Sección Segunda de este Tribunal en las que -afirma- "[...] ha fijado como doctrina jurisprudencial que es disconforme con el Ordenamiento Jurídico la fijación de un tipo de gravamen anual único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público efectuado por el contribuyente" (págs. 14-15).

Finalmente solicita de este Tribunal que "[...] se sirva estimar el presente recurso de casación, interpuesto contra la Sentencia nº 373 dictada el 31 de enero de 2020 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimó el recurso apelación n° 59/2019, se sirva anular dicha Sentencia y declare nulo de pleno derecho el artículo 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos" en relación con el "Anexo de Tarifas", así como la liquidación tributaria de la tasa".

Conferido traslado de la interposición, el procurador del Consistorio recurrido presenta, el día 30 de abril de 2021, escrito de oposición en el que, tras negar la existencia de infracción legal alguna, en síntesis, sostiene los siguientes argumentos:

1. Que existen cuestiones que no han sido abordadas en la sentencia de este Tribunal Supremo núm. 1659/2020 (rec. 3099/2019) y posteriores, así como normas jurídicas que no han sido objeto de interpretación a las que debe extenderse la sentencia que se dicte en base al artículo 90.4 LJCA.

2. Que la utilización del dominio público efectuada por REE sólo puede calificarse como de aprovechamiento especial y que el título del que dispone la mercantil recurrente solo le habilita para ese tipo de aprovechamiento, conforme al artículo 77 del Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, siendo necesaria para la utilización privativa concesión según dispone el artículo 78 del mismo texto legal.

3. Que el artículo 64 de la Ley 25/1998 no resulta de aplicación ni directa ni supletoriamente a las Haciendas Locales y su aplicación a un supuesto no previsto por la norma como son las tasas locales, supone una grave lesión al principio de Autonomía Local consagrado en los artículos 137 y 140 de la Constitución.

4. Y, finalmente, que, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el tipo de gravamen fijado (5%) se fundamenta en el artículo 92 del Decreto 1372/1986, y para el cálculo de la cuota de la tasa sí se toma en consideración el parámetro de la intensidad en la utilidad que aquel aprovechamiento especial del dominio público local le reporta a la compañía, siendo en realidad la base del cálculo de la tasa lo que está cuestionando en este recurso REE.

Por lo expuesto, suplica a la Sala que "[...] se sirva desestimar el recurso, con confirmación de la Sentencia impugnada, pronunciándose en los términos postulados en los apartados precedentes de este escrito. Y, en especial, declare ajustado a derecho el artículo 4º de la Ordenanza reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local del Ayuntamiento que represent[a] así como las tarifas resultantes del Informe técnico económico declarando este último, asimismo, plenamente justificado y conforme a Derecho".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 10 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 373, de 31 de enero de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimatoria del recurso apelación núm. 59/2019, promovido por Red Eléctrica de España, S.A.U. contra la sentencia núm. 74/2019, de 20 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Lérida, que, a su vez, desestimó el recurso núm. 378/2018 formulado frente al decreto, de fecha 5 de mayo de 2018, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos" por un importe de 23.830,69 euros, referente al ejercicio 2018 y girada por el Ayuntamiento de La Vansa y Fórnols, por haberse dictado con fundamento en la Ordenanza Fiscal del citado Consistorio, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Lleida núm. 248, el día 29 de diciembre de 2017, declarando, asimismo, la validez de la ordenanza impugnada.

Como es bien conocido por las partes, sobre la cuestión con interés casacional seleccionada en el auto de admisión se ha pronunciado numerosísimas veces este Tribunal Supremo y la doctrina fijada al respecto ya se recogía en la sentencia de 3 de diciembre de 2020, rec. cas. 3099/19, en la que pusimos de manifiesto lo siguiente:

"[...] No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

Por lo que, en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya manifestamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013, "que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa". La doctrina correcta es entender que:

"

1. En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

2. La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público [...]".

En el presente caso, la recurrente impugna determinados aspectos de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de La Vansa i Fórnols (Lérida), reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a través de instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal. Sin embargo, como hemos expuesto en otras ocasiones, en particular, muy recientemente en nuestras sentencias 1572/2021, de 22 de diciembre (rec. 2312/2020 - ECLI:ES:TS:2021:4889); 31/2022, de 18 de enero (rec. 4088/2020 - ECLI:ES:TS:2022:232); 300/2022, de 9 de marzo (rec. 7259/2019 - ECLI:ES:TS:2022:996); y 373/2022, de 24 de marzo (rec. 8233/2019 - ECLI:ES:TS:2022:1148), sobre la concreta cuestión con interés casacional objetivo, la parte recurrente nada adujo en su recurso ante la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJCV, de suerte que, en lógica y congruencia con los motivos de impugnación formulados, no fue objeto de atención en la resolución de la polémica suscitada entre las partes.

Por tanto, sobre la concreta cuestión que nos ocupa, esto es el tipo único de gravamen impuesto del 5% tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial, no fue objeto de atención directa y específica ni en el recurso de apelación, y la mención a la cuestión en el escrito de preparación supone introducir una cuestión nueva, que realmente no estuvo en el debate suscitado ante la Sala de instancia. Así pues, se trata de una cuestión nueva, que se introduce por vez primera en el recurso de casación.

Y, de la misma forma que acaeció en los recursos resueltos por las antedichas sentencias, la parte recurrida entra a examinar otras cuestiones de forma novedosa, en tanto que las mismas no fueron opuestas en la instancia y apelación, pero respecto del tema que nos ocupa afirma que "[...] debe significarse, que en realidad, el elemento del tributo respecto del que siempre ha discrepado REE es la base imponible, resultando que en el recurso, si bien de forma subrepticia y artificial, no está cuestionando el tipo de gravamen sino la base de cálculo de la tasa a la cual se ha de aplicar el tipo [...] Y esa circunstancia, consistente en que REE en el fondo no cuestiona el tipo de gravamen sino la base de cálculo de la tasa a la cual se ha de aplicar el tipo, ha sido advertida por la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana n.º 1813, de 28 de octubre de 2020 [Procedimiento Ordinario n.º 455/2019], que señala, con claridad, la que ha sido la verdadera pretensión de la compañía eléctrica [...]".

Por tanto, como concluimos en las referidas sentencias 1572/2021 y las demás citadas, lo cierto es que la cuestión con interés casacional objetivo, se introduce en el debate procesal entre las partes por vez primera en sede casacional, siguiendo, quizás, el precedente de autos de admisión en asuntos análogos. Aunque el auto de admisión de 28 de enero de 2021 admitió el recurso respecto a esta cuestión, es carga de la parte recurrente especificar en qué medida dicha cuestión estuvo presente en el devenir del proceso, en especial los términos en que hubiera sido suscitada de forma específica en el recurso de apelación resuelto por la sentencia recurrida, y justificar de forma precisa y concreta en que forma habría incurrido en las infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas. No lo ha justificado así la parte recurrente, sin que haya denunciado incongruencia alguna en la sentencia recurrida. En efecto, pese a las referencias que se hacen en escrito de preparación a los particulares de los escritos de demanda y apelación en los que -se dice- habría sido planteada la cuestión del tipo de gravamen del 5%, tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial, el examen de dichos escritos procesales revela que lo allí suscitado no fue esta cuestión, sino, más genéricamente, y tal y como resume la sentencia recurrida en su FD segundo, que el régimen reglamentario determinaría una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del art. 24.1.a. LHL) y que los criterios o parámetros constituidos por el valor del suelo y el valor de la construcción, utilizados para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado -cuantía de la tasa- serían inválidos [infracción de los arts. 24.1.a) y 25 LHL]. Pero ni en la sentencia se trata, ni en la demanda y apelación se suscita concretamente la cuestión del tipo de único de gravamen del 5% tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial. La necesidad del efectivo planteamiento y desarrollo argumental en las instancias de lo que ahora se plantea como infracción de la sentencia recurrida constitutiva de la cuestión de interés casacional, no se satisface con la mera cita y transcripción de sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia, como la que se consigna en el escrito de recurso de apelación (FD 5º al que se refiere el escrito de preparación), pues lo cierto es que no se desarrollo allí, en las alegaciones propias de la parte recurrente, la adecuada y necesaria argumentación específica que pusiera de manifiesto el debate procesal sobre el tipo único de gravamen. De ahí que la respuesta de la sentencia de apelación (FD cuarto), al mantenerse en los términos que se suscitó el debate por la apelante y en congruencia con su planteamiento, no examinara esta cuestión del tipo único de gravamen del 5% y su aplicación indistinta para los supuestos de utilidad privativa y de aprovechamiento especial.

Por consiguiente, al no haber sido suscitada realmente en el debate procesal de la instancia y apelación la cuestión de interés casacional, el recurso de casación debe ser desestimado.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.