STS 1572/2021, 22 de Diciembre de 2021

Resolución recurrida en casación.

En el recurso de apelación nº. 33/2019 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede de Burgos), con fecha 20 de enero de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimar el recurso de apelación registrado con el Nº 157/2019 interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD S.A. representada por la Procuradora Doña Rebeca Martín Blanco y defendida por la Letrada Doña Blanca Romero Fernández, contra la sentencia Nº 157/2019, de fecha 3 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Segovia, en el procedimiento abreviado núm. 153/2019 que desestimaba el recurso interpuesto contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Navas de San Antonio de fecha 9 de mayo de 2019, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la liquidación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de la instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, correspondiente a los ejercicios 2018 y 2019 por importe de 23.695,60 euros. Y todo ello con expresa imposición de costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante".

Preparación del recurso de casación.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la procuradora de los Tribunales Dª. Rebeca Martín Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD, S.A., se presentó escrito con fecha 4 de marzo de 2020, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Castilla y León (Sede de Burgos), preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 28 de abril de 2020, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA, como parte recurrente la entidad mercantil UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD, S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Rebeca Martín Blanco, bajo la dirección letrada de Dª. Marta Romero Fernández, y como parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE NAVA DE SAN ANTONIO (Segovia), representado por el procurador de los Tribunales D. Carlos Sastre Matilla, bajo la dirección letrada de Dª. Doña Mercedes Gonzalo Pascual y Dº. José Mª. Simón Marco.

Admisión del recurso.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 28 de enero de 2021, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precisando que:

" 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo).

3.2. El artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado (BOE 15 de abril).

3.3. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre).

3.4. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE 14 de julio)".

Interposición del recurso de casación y oposición.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, la procuradora Dª. Rebeca Martín Blanco, en nombre y representación de la entidad mercantil UFD DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD, S.A., por medio de escrito presentado el 15 de mayo de 2021, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:

1. - Los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en relación con

2. - El artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado, artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y

3. - El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

   La recurrente manifiesta que, se infringe los citados preceptos porque la Ordenanza reguladora de la tasa publicada por el Ayuntamiento de Navas de San Antonio, que sirvió de base legal para las liquidaciones giradas, impugnadas en origen, no delimita el valor de mercado de la tasa a la vista de la utilidad que reporta el aprovechamiento del dominio público; el informe técnico-económico de la Ordenanza de la tasa que sirvió de base para las liquidaciones impugnadas en origen, en ningún caso viene a justificar, los cálculos empleados por el Ayuntamiento de Navas de San Antonio. Así, al contrario del criterio que sostiene la sentencia recurrida, el informe se limita a citar diferente normativa, para terminar, afirmando que con base en todo lo anterior se puede establecer un valor de la cuota tributaria a efectos de la aplicación de la Ordenanza, arrojando un valor final que difícilmente puede entenderse como justificado en los términos exigidos por el art. 25 del TRLHL y que han sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, toda vez que, a la luz de las exigencias jurisprudenciales, debe justificarse el valor de mercado alcanzado puesto que, en caso contrario, estaríamos ante unas magnitudes arbitrarias que supondrían un vicio de nulidad de la Ordenanza y las liquidaciones giradas en su aplicación e impugnadas en el origen del procedimiento. Sobre este particular ha tenido ocasión de pronunciarse el TS (sentencias de 3 de diciembre de 2020 -RCA 3099/2019- y de 9 de diciembre de 2020 -RCA 3077/2019-), en las que ha sido parte recurrente UFD, y en las que analiza la cuantificación de la tasa en las Ordenanzas de la tasa relativas a los términos municipales de Rioseco de Tapia y Junta Vecinal de Rodanillo, respectivamente. En dichas sentencias se concluye que, a la vista de la intensidad, la ocupación que llevaría a cabo UFD se correspondería con la de aprovechamiento especial, lo cual es coherente con la definición que hace del mismo el art. 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y añade que el art. 24 del TRLHL no distingue entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pese a la exigencia intrínseca en el propio precepto de que, para definir el valor de mercado de la utilidad derivada, las Ordenanzas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes a la vista de la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate. Es decir, el TS considera (al casar las sentencias y anular el art. 4 de la Ordenanza Fiscal) que: (i) la ausencia de expresión en el ITE que sustenta la Ordenanza del MBR aplicado, vulnera el deber de motivación;(ii) el cálculo de la tasa se hace mediante parámetros y consideraciones de utilización del dominio público y no de un aprovechamiento especial;(iii) el gravamen del 5% como tipo impositivo no tiene justificación al aplicarse "en toda su extensión", y que (iv) la utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos pues en otro caso, el tipo de gravamen sería desproporcionado por confiscatorio. Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, la intensidad del uso o del aprovechamiento se configura como elemento nuclear a la hora de establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa. El TS se remite al art. 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que establece las bases y los tipos de gravamen de las tasas, apreciando la existencia de falta de motivación a la hora de justificar la cuantificación de la tasa y entiende que esta se realiza al margen de la intensidad del aprovechamiento, elemento que es el que legalmente determina el importe de la tasa ex art. 24 del TRLHL. Por todo ello, el TS declara la nulidad de pleno derecho del art. 4 de la Ordenanza de la tasa de los respectivos términos municipales, en relación con el "Anexo de Tarifas" contenido en la citada Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.

   La recurrente señala que, todas estas conclusiones vertidas por TS son trasladables al presente caso, toda vez que la sentencia de instancia no entiende que no se plasma ni se justifica en el informe técnico-económico emitido con ocasión de la publicación de la Ordenanza de la tasa, al contrario de lo que se afirma en el mismo y en cuanto que avala la particular intensidad que se realiza sobre el dominio público municipal ocupado por la recurrente. Las exigencias jurisprudenciales que han interpretado el sentido del art. 25 del TRLHL establecen que los informes deben ponerse en conexión con las circunstancias concretas del municipio, determinando el valor de mercado atendiendo al valor objetivo del aprovechamiento, y en el presente caso, no se cumple con las citadas exigencias porque el informe técnico-económico no distingue entre utilización privativa o aprovechamiento especial a la hora de cuantificar la incidencia (mínima) que tiene la ocupación de las líneas de distribución en el dominio público, siendo este elemento de la intensidad del aprovechamiento fundamental para justificar el valor de mercado en virtud de lo previsto en el art. 24.1 de la TRLHL.

   Tras las anteriores alegaciones, la parte recurrente terminó suplicando a la Sala que "dicte Sentencia por la que se case, anule y revoque la resolución judicial recurrida, con la consecuente anulación de los actos administrativos de los que traía causa de conformidad con lo invocado a lo largo del presente escrito".

   Por su parte, el procurador D. Carlos Sastre Matilla, nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE NAVA DE SAN ANTONIO (Segovia), por medio de escrito presentado el 11 de mayo de 2021, formulo oposición al recurso de casación manifestado que:

   (i) La recurrente basa su único motivo en la infracción de los arts. 24.1.a) y 25 del TRLHL por parte de la sentencia recurrida en relación con el art. 4º de la Ordenanza Fiscal (así como Anexo de Tarifas) y, en concreto, en la disconformidad con la aplicación de un único tipo de gravamen del 5% sin distinguir entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial que se pudiera realizar sobre el dominio público local dándose el caso de que las instalaciones de transporte eléctrico no realizan una utilización privativa sino un aprovechamiento especial del dominio público local.

   (ii) La recurrente hace una interpretación completamente errónea de las de las sentencias del TS de diciembre de 2020, toda vez que el TS considera suficientemente motivado el Informe técnico económico, aunque este no contenga la expresión numérica del MBR y de los coeficientes empleados para la valoración del suelo con construcciones.

   (iii)El ITE y la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento han tenido en cuenta el parámetro intensidad para la fijación de las tarifas. En el ITE se toma en consideración el parámetro de la intensidad en la utilidad que aquel aprovechamiento especial del dominio público local le reporta a UFD. La recurrente en el fondo no cuestiona el tipo de gravamen sino la base de cálculo de la tasa a la cual se ha de aplicar el tipo.

   (iv)El art. 64 LMTPP no resulta de aplicación ni directa ni supletoriamente a las Haciendas Locales. La extensión de su aplicabilidad a las Haciendas Locales supone una grave lesión del principio de Autonomía Local consagrado en los arts. 137 y 140 CE. Sostiene que, para el caso de las tasas locales, el TRLRHL, no establece tipo impositivo alguno dejando precisamente al margen normativo de los Ayuntamientos la fijación del mismo. Es decir, la fijación el tipo impositivo es una potestad municipal sin más límite, tal y como reconoce la sentencia recurrida, que el establecido por los arts. 24 y 25 del TRLRHL, que no es otro que se determine el valor de la utilidad del aprovechamiento sin señalar un tipo impositivo. Es mediante el desarrollo reglamentario a través de la ordenanza correspondiente, que los Ayuntamientos determinan los parámetros para hallar el valor de dicha utilidad, y esa potestad reglamentaria para la fijación de dichos parámetros, ha sido reconocida por este TS en innumerables sentencias (entre otras, STS de 7 de marzo de 2012 -rec.cas.1683/2008-). Concluye que, la extensión de la aplicación del art. 64 de la LMTPP a un supuesto no previsto por la norma como son las tasas locales, como pretende el recurrente, supone una grave lesión al principio de Autonomía Local consagrado en los arts. 137 y 140 de la CE, pues ello conlleva imponer a los entes locales la observación de unos parámetros no previstos en el TRLRHL, el cual reserva a la ordenanza la fijación de los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado dejando, pues, vacía de contenido la potestad reglamentaria de los entes locales en esta materia y comportando, el menoscabo de la suficiencia financiera de dichos entes.

   (v)El tipo de gravamen del 5% que emplean el ITE y Ordenanza del Ayuntamiento que represento, no se fundamenta en el art. 64 de la LMTPP -que no resulta aplicable a las Haciendas Locales ni directa ni supletoriamente, sino en el art. 92 del Reglamento de Bienes. La referencia en el ITE al artículo 64 de la LMTPP, lo es a meros efectos de formación de criterio. Entiende el recurrido, plenamente proporcionado y justificado conforme a los arts. 24 y 25 del TRLRHL el establecer un tipo de gravamen del 5% para los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público efectuados por las instalaciones eléctricas, con remisión expresa en el estudio al tipo previsto para los arrendamientos en el RB, siendo el tipo establecido en la tasa todavía inferior al mínimo contemplado en el RB, por lo que mal puede sostenerse que un tipo del 5% sea desproporcionado para los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público realizados por las eléctricas, cuando en todo caso es inferior al mínimo exigible para el uso de bienes patrimoniales, siendo el tipo del 5% favorable al contribuyente. Todo ello unido a que la intensidad es la misma en su conjunto puesto que para que los cables se sustenten, precisan de apoyos y la existencia de uno o varios, le es indiferente a la compañía para obtener la utilidad que ese aprovechamiento especial, con cables sobre todo, realiza del dominio público local.

   Concluye que:

1. La instalación eléctrica, constituye, en su conjunto, un aprovechamiento especial del dominio público, sin que la existencia de más o menos apoyos le reporte a la compañía una utilidad de ese aprovechamiento distinta de si tan sólo convivieran los cables.

2. El tipo de gravamen del 5% para los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público se justifica en el art. 92 del RB y no en el art. 64 del LMTPP -el cual no es aplicable ni directa ni supletoriamente a las Haciendas Locales- habiendo quedado meridianamente clara la conformidad a derecho del mismo y su pleno respeto a los arts. 24 y 25 TRLRHL, en cuanto, dicho tipo impositivo, en modo alguno puede tacharse de desproporcionado, habida cuenta que en todo caso es inferior al mínimo exigible para el uso de bienes patrimoniales.

3. Dicho tipo de gravamen se ha aplicado sobre una base imponible que, al contrario de lo que interesadamente afirma UFD, sí toma en consideración (como puede comprobarse en el ITE), el parámetro intensidad, resultando que base imponible ha sido declarada ajustada a derecho en numerosas sentencias firmes dictadas por este TS durante los años 2016-2019 y que constituyen un importante acervo jurisprudencial.

   Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala "se sirva desestimar el recurso, con conformación de la Sentencia impugnada, pronunciándose en los términos postulados en los apartados precedentes de este escrito. Y, en especial, declare ajustado a derecho el artículo 4º de la Ordenanza reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local del Ayuntamiento que represento así como las tarifas resultantes del ITE declarando este último, asimismo, plenamente justificado y conforme a Derecho".

. - Señalamiento para deliberación del recurso.

Por providencia de 13 de mayo de 2021, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.

Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21 de diciembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar el acto.

Precedentes y singularidad del presente recurso de casación.

Como es bien conocido por las partes sobre la cuestión con interés casacional seleccionada en el auto de admisión se ha pronunciado numerosísimas veces este Tribunal Supremo y la doctrina fijada al respecto ya se recogía en la sentencia de 3 de diciembre de 2020, rec. cas. 3099/19, dijimos entonces que:

"No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

Por lo que en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya manifestamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013,"que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa". La doctrina correcta es entender que:

"

1. En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

2. La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

En el presente caso, se impugna las liquidaciones de la tasa correspondientes a los períodos 2018 y 2019, la impugnación tuvo como base principal y única la nulidad de la Ordenanza reguladora de la tasa que nos ocupa, y al efecto la parte recurrente en la primera instancia utilizó numerosos motivos de impugnación que fueron contestado por el Juzgado, incluso, a decir de la parte recurrente, incurriendo en incongruencia extra petita; lo cierto es que sobre la concreta cuestión con interés casacional objetivo, la parte recurrente nada dijo en su recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Burgos, de suerte que, en lógica y congruencia con los motivos de apelación formulados, no fue objeto de atención en la resolución de la polémica suscitada entre las partes. Cabe añadir que la Ordenanza fue objeto de un recurso directo, desestimado primero por la Sala del Tribunal Superior de Justicia, sentencia de 15 de abril de 2019, y posteriormente presentado recurso de casación que fue inadmitido por este Tribunal en 14 de noviembre de 2019. Si observamos el escrito de preparación del recurso de casación, sobre la cuestión citada, tampoco dice nada la parte recurrente; justificando las infracciones que considera relevantes y determinantes del fallo por producirse una doble imposición, compatibilizando el régimen general, art. 24.1.a), y la modalidad especial, art. 24.1.c) del TRLHL, y, art. 25 de este Texto, por no encontrarse justificados los parámetros empleados para llegar a la valoración del dominio público local.

Por tanto, sobre la concreta cuestión que nos ocupa, esto es el tipo único de gravamen impuesto del 5% tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial, no fue objeto de atención directa y específica ni en el recurso de apelación, ni en su escrito de preparación. Se introduce por vez primera en el escrito de interposición.

La parte recurrida, entra a examinar otras cuestiones de forma novedosa, en tanto que las mismas no fueron opuestas en la instanc ia y apelación, pero respecto del tema que nos ocupa afirma que "el elemento del tributo respecto del que siempre ha discrepado UFD es la base imponible, resultando que el recurso, si bien de forma subrepticia y artificial, no está cuestionando el tipo de gravamen sino la base de cálculo de la tasa a la cual se ha de aplicar el tipo".

Lo cierto es que la cuestión con interés casacional objetivo, se introduce en el debate procesal entre las partes por vez primera en sede casacional, siguiendo, quizás, el auto de admisión, pero sin matizar ni especificar en qué medida dicha cuestión estuvo presente en el devenir del proceso, y dado que necesariamente la cuestión con interés casacional no puede resolverse en abstracto para pacificar el litigio entre las partes, en tanto que era necesario la anuencia de las partes o despejar la naturaleza e intensidad del uso, procede desestimar el recurso de casación.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.