STS 628/2022, 25 de Mayo de 2022

El presente recurso de casación se interpuso por Red Eléctrica de España, S.A.U. (en lo sucesivo, REE) contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 21 de noviembre de 2019, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 81/2018, formulado frente a la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla), reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica y gas, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla núm. 295, de 23 de diciembre de 2017; en concreto, se impugna el artículo 5 ("Bases imponibles, tipos impositivos y cuotas tributarias") de la Ordenanza fiscal, así como los preceptos del "Anexo de Tarifas" de aquélla en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica.

La Sala de instancia, en lo que aquí interesa, desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"CUARTO.- Alega la demandante igualmente que el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, lejos de responder al principio de equivalencia, determina una cuantía del gravamen desproporcionada, con infracción del artículo 24.1.

1. LHL, tanto respecto del valor del bien afectado como respecto del valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial. [...]

   Sin embargo, en su contestación a la demanda el Ayuntamiento de Dos Hermanas rebate muy al pormenor este cálculo elaborado por la actora. [...]

   Alegaciones estas a las que tampoco por la recurrente se hace consideración alguna en su escrito de conclusiones, por lo que tampoco este otro motivo de impugnación puede prosperar.

   QUINTO.- Alega igualmente la recurrente como quinto motivo de impugnación que los criterios o parámetros constituidos por el valor del suelo y el valor de la construcción, utilizados para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado -cuantía de la tasa-, carecen de explicación y justificación claras y transparentes, y son inválidos, con infracción de los artículos 24.1.a) y 25 LHL).

   En concreto, alega que el informe técnico económico incorporado al expediente de aprobación de la Ordenanza fiscal "intenta explicar y justificar los valores del suelo y de la construcción, en lo que atañe a la instalación que aquí interesa -Electricidad E0-" con un "galimatías" y mediante una fórmula con la que es imposible saber cómo se ha llegado a una cuota de tarifa de 14,539€/m2, por lo que se le genera indefensión, pues no tiene medio de saber en virtud de qué cálculos u operaciones se ha llegado a la concreta cuantía de la tasa consignada en las Tarifas anexas a la Ordenanza fiscal.

   [...]

   En conclusión, y como ya se ha dicho también en otras ocasiones, en un juicio estrictamente técnico, se podrá discutir si otros parámetros distintos de los elegidos hubieran sido más adecuados para determinar el valor de esa utilidad, pero en un juicio estrictamente jurídico, como el que nos incumbe, se debe concluir que los criterios o parámetros constituidos por el valor del suelo y el valor de la construcción, utilizados para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado, son parámetros objetivos, proporcionados y no discriminatorios que respetan las exigencias del artículo 24.1.

1. TRLHL".

   El procurador de REE preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 15 de enero de 2020, identificando como normas legales que se consideran infringidas los artículos 24.1.a) y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo) ["TRLHL"].

   La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 23 de enero de 2020.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas, por auto de 28 de enero de 2021, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación:

3.1. Los artículos 24 y 25 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (BOE de 9 de marzo).

3.2. El artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos del Estado (BOE de 15 de abril).

3.3. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (BOE de 4 de noviembre).

3.4. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (BOE 14 de julio)".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de REE, mediante escrito registrado el 17 de marzo de 2021, interpuso el recurso de casación en el que aduce que la sentencia impugnada infringe los artículos 24.1.a) en relación con el artículo 5 de la Ordenanza fiscal y el Anexo de Tarifas, toda vez que "[...] la Ordenanza Fiscal no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público" y contraviene también la doctrina de la STS de 3 de diciembre de 2020 (RCA 3099/2019, ECLI:ES:TS:2020:4162), insistiendo en que su "[...] representada no realiza una utilización privativa del dominio público, sino un aprovechamiento especial del dominio público, que, además, es de muy baja intensidad (principalmente cables que sobrevuelan), que no impide, de ordinario el uso común del demanio afectado por dicho transporte" (págs. 9-10 del escrito de interposición). Y en base a ello responde "[...] a la primera parte de la cuestión que plantea el Auto de admisión de este recurso, en el sentido de que, partiendo del supuesto de estar ante un caso de aprovechamiento especial del dominio público, como así sucede, no es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa, pues dicho tipo de gravamen es el propio de la modalidad de uso del dominio público consistente en la utilización privativa de aquél ( artículo 64.3 Ley 25/1998), el cual se aplica sobre el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados ( artículo 64.1.a) Ley 25/1998)" (pág. 12).

Y respecto de la cuestión sobre cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable, concluye "[...] que la base de la tasa, compuesta por el valor del inmueble, no puede soportar un tipo de gravamen del 5%, pues tal cuantía anual de la tasa no se corresponde con un aprovechamiento especial del dominio público de muy escasa intensidad. Y también es muy claro que dicha base de la tasa tampoco puede estar integrada por una magnitud análoga a la que determina la retribución del sujeto pasivo, como aquí sucede", remitiéndose a las recientes sentencias de la Sección Segunda de este Tribunal en las que -afirma- "[...] ha fijado como doctrina jurisprudencial que es disconforme con el Ordenamiento Jurídico la fijación de un tipo de gravamen anual único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público efectuado por el contribuyente" (págs. 13-14).

Finalmente solicita de esta Sala que "[...] se sirva estimar el presente recurso de casación, interpuesto contra la Sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que desestimó el recurso nº 81/2018, se sirva anular dicha Sentencia y declare nulo de pleno derecho el artículo 5º de la Ordenanza Fiscal, así como el Anexo de Tarifas de aquélla en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la procuradora del Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla) presenta, el día 11 de mayo de 2021, escrito de oposición en el que pone de manifiesto "[...] que en el escrito de interposición deducido de contrario se suscita por la recurrente como cuestión nueva, precisamente la aplicación de un tipo de gravamen del 5% para los supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local [...], constituye ya por sí mismo una infracción que debe llevar a la desestimación del recurso de casación interpuesto, porque el recurso de casación tiene, entre otras finalidades, valorar si se infringieron por el Tribunal a quo normas o jurisprudencia aplicable, misión imposible si la cuestión no ha sido objeto de debate en la instancia, por lo que se estaría ante una "cuestión nueva" prohibida en el recurso de casación".

Pese a la alegación de la anterior causa de desestimación, y respondiendo a indicado en el auto de admisión respecto de que manifieste si hay alguna razón para que la Sala dicte una sentencia de signo diferente del recogido en la sentencia testigo, la parte recurrida señala que, contrariamente a lo que afirma REE, "[n]i la Ordenanza que aquí se cuestiona ni el Informe Técnico-Económico establecen un tipo de gravamen, sino directamente una cuota tributaria a partir de "las tarifas que figuran en el Anexo I"" (pág. 4 del escrito de oposición), mostrando en principio su conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que el supuesto al que se refiere la tasa es un supuesto de aprovechamiento especial y no de uso privativo, sin embargo matiza "[...] que debe distinguirse entre el uso del suelo y el resto de ocupaciones, pues el uso del suelo sí debería entenderse como uso privativo", en los casos de la existencia de elementos tales como una torreta en el suelo que la recurrente, además, "utiliza esa misma infraestructura para el tendido de otro tipo de cable, lo que le reporta beneficio económico. En efecto, cede parcialmente el uso que tiene concedido del dominio público a una entidad filial de su mismo grupo (REINTEL) para "la integración de la red de fibra óptica excedentaria de la red de transporte eléctrico, perteneciente a Red Eléctrica de España"" (pág. 7), y finaliza suplicando de la Sala que la desestimación del recurso de casación, "[...] confirmando íntegramente la Sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 17 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 21 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 81/2018, instado contra la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla), reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica y gas, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla núm. 295, de 23 de diciembre de 2017; en concreto, se impugna el artículo 5 ("Bases imponibles, tipos impositivos y cuotas tributarias") de la Ordenanza fiscal, así como los preceptos del "Anexo de Tarifas" de aquélla en cuanto que resulten de aplicación al transporte de energía eléctrica.

Como es bien conocido por las partes, sobre la cuestión con interés casacional seleccionada en el auto de admisión se ha pronunciado numerosísimas veces este Tribunal Supremo y la doctrina fijada al respecto ya se recogía en la sentencia de 3 de diciembre de 2020 (rec. cas. 3099/19), en la que pusimos de manifiesto lo siguiente:

"[...] No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

Por lo que, en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya manifestamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013, "que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa". La doctrina correcta es entender que:

"

1. En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

2. La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público [...]"".

En el presente caso, la recurrente impugna determinados aspectos de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Dos Hermanas (Sevilla), reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a través de instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal. Sin embargo, como hemos expuesto en otras ocasiones, en particular, muy recientemente en nuestras sentencias 1572/2021, de 22 de diciembre (rec. 2312/2020 - ECLI:ES:TS:2021:4889); 31/2022, de 18 de enero (rec. 4088/2020 - ECLI:ES:TS:2022:232); 300/2022, de 9 de marzo (rec. 7259/2019 - ECLI:ES:TS:2022:996); y 373/2022, de 24 de marzo (rec. 8233/2019 - ECLI:ES:TS:2022:1148), sobre la concreta cuestión con interés casacional objetivo, la parte recurrente nada adujo en su recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, de suerte que, en lógica y congruencia con los motivos de impugnación formulados, no fue objeto de atención en la resolución de la polémica suscitada entre las partes.

Por tanto, sobre la concreta cuestión que nos ocupa, esto es el tipo único de gravamen impuesto del 5% tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial, no fue objeto de atención directa y específica en el escrito de demanda, y la mención a la cuestión en el escrito de preparación supone introducir una cuestión nueva, que realmente no estuvo en el debate suscitado ante la Sala de instancia. Así pues, se trata de una cuestión nueva, que se introduce por vez primera en el recurso de casación.

Y, de la misma forma que acaeció en los recursos resueltos por las antedichas sentencias, la parte recurrida entra a examinar otras cuestiones de forma novedosa, en tanto que las mismas no fueron opuestas en la instancia y apelación, pero respecto del tema que nos ocupa afirma "[...] Que la cuestión anteriormente citada: "la aplicación de un tipo de gravamen del 5% para los supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial del domino público local " constituye una cuestión nueva es fácilmente deducible de los motivos y argumentaciones deducidas en su demanda por la ahora recurrente y del análisis de las mismas que para desestimarlos se realiza en la propia Sentencia recurrida [...]" (pág. 2 del escrito de oposición).

Pues bien, al igual que concluimos en las referidas sentencias 1572/2021 y las demás citadas, lo cierto es que la cuestión con interés casacional objetivo, se introduce en el debate procesal entre las partes por vez primera en sede casacional, siguiendo, quizás, el precedente de autos de admisión en asuntos análogos. Aunque el auto de admisión de 28 de enero de 2021 admitió el recurso respecto a esta cuestión, es carga de la parte recurrente especificar en qué medida dicha cuestión estuvo presente en el devenir del proceso, en especial los términos en que hubiera sido suscitada de forma específica en el proceso resuelto por la sentencia recurrida, y justificar de forma precisa y concreta en qué forma habría incurrido en las infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas. No lo ha justificado así la parte recurrente, sin que haya denunciado incongruencia alguna en la sentencia recurrida. En efecto, las referencias que se hacen en escrito de preparación a los particulares de los escritos de demanda y apelación en los que, se dice, habría sido planteada la cuestión del tipo de gravamen del 5 % tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial, pero el examen de tales alegaciones revela que lo allí suscitado no fue esta cuestión, sino más genéricamente que el régimen reglamentario determinaría una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del art. 24.1.a. LHL) y que los criterios o parámetros constituidos por el valor del suelo y el valor de la construcción, utilizados para determinar el valor de la utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado -cuantía de la tasa- serían inválidos [infracción de los arts. 24.1.a) y 25 LHL]. Pero ni en la sentencia se trata, ni en la demanda se suscita concretamente la cuestión del tipo de único de gravamen del 5% tanto para los supuestos de utilidad privativa como para el aprovechamiento especial. Este necesario planteamiento y desarrollo argumental de lo que ahora se plantea como infracción de la sentencia recurrida, constitutiva de la cuestión de interés casacional, no se satisface con la mera cita y transcripción de sentencias de otros Tribunales, pues lo cierto es que no se desarrolla, en las alegaciones propias de la parte recurrente, la adecuada y necesaria argumentación específica que pusiera de manifiesto el debate procesal sobre el tipo único de gravamen, contrariamente a lo que se pretende resaltar en el escrito de preparación cuando se remite a los FFDD 6º y 7º de la demanda, y al supuesto planteamiento de la cuestión del "tipo de gravamen del 5%". Tal cuestión no aparece suscitada en la instancia, tampoco en los apartados reseñados de la demanda, en los términos y con el alcance que ahora se pretende en casación. De ahí que la respuesta de la sentencia de instancia, al mantenerse en los términos que se suscitó el debate por la apelante, no examinara esta cuestión de la aplicación de un tipo del 5% y su aplicación indistinta para los supuestos de utilidad privativa y de aprovechamiento especial. Es más, en el caso de la Ordenanza examinada en la sentencia recurrida, como bien explica la parte recurrida en su escrito de oposición, no se utiliza el procedimiento de determinación de la cuota tributaria mediante la aplicación de un tipo de gravamen del 5 % sobre una determinada base imponible, ya que, según hace constar la defensa del Ayuntamiento recurrido, la "[....] Ordenanza Fiscal no establece tipo de gravamen alguno, sino que lo que hace es establecer directamente la cuota tributaria que corresponde a cada tipo de uso [...]" (pág. 4 del escrito de oposición), y es en el proceso de valoración contenido en el informe técnico económico donde se contienen referencias a la utilización de un coeficiente del 5 % como porcentaje que aplicar sobre el parámetro "valor catastral", siendo este porcentaje lo que se denomina "coeficiente para determinar el precio del alquiler" (pág. 12 del informe). En realidad, la alegación de la demanda de que el informe técnico respecto al proceso de valoración era incomprensible, calificándolo de "galimatías" recibió el análisis correspondiente en la sentencia recurrida, dentro de los términos en que se planteó el debate. Pero tal planteamiento no supone, en modo alguno, que se haya suscitado de forma precisa y concreta la cuestión que ha sido identificada como de interés casacional.

En consecuencia, el recurso de casación debe ser desestimado.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, no procede declaración expresa de condena a las costas del recurso de casación, al no apreciarse mala fe o temeridad en la conducta procesal de ninguna de las partes.