STS 576/2022, 17 de Mayo de 2022

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia nº 255, con fecha 12 de julio de 2019 (recurso contencioso-administrativo 500/2018) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLO

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. García García en representación de la sociedad Golden Worldwide Trade S.L., contra la Resolución de 13 de julio de 2018 de la Tesorería General de la Seguridad Social que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 21 de febrero de 2018 y relativa a derivación de responsabilidad por deuda, a cargo de Golden Worldwide Trade S.L. por deudas contraídas con la Seguridad Social por las empresas Matadero De Olivenza S.L. y Cárnica Oliventina S.L., al entender que existe sucesión de empresas, confirmando la misma por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte actora. Y respecto de la alegación de la actora referente a que no se deriva responsabilidad a Ganados y Productos Industriales S.A. cuando es lo cierto que en el informe de derivación se recoge también su responsabilidad solidaria.

La sentencia de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura examina en su fundamento jurídico segundo la alegación de la parte demandante relativa a la prescripción de las deudas, alegato que la sentencia desestima sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

A partir de ahí, las razones de fondo por las que se desestima el recurso contencioso-administrativo se exponen en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) TERCERO.- Damos por acreditados los hechos objetivos que dimanan del expediente y que en realidad no son objeto de discrepancia y así, fechas de los actos y reclamaciones, Organismos que las han dictado, contenido extrínseco de escrituras y de inscripciones en los Registros, del contrato de arrendamiento, actas, etc.

Entiende la Recurrente que no se dan los supuestos para aplicar la derivación de responsabilidad frente a la Seguridad Social por las deudas contraídas por las anteriores empresas Matadero De Olivenza y Cárnica Oliventina S.L., en concreto 369.839,24 EUROS ya que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para ello. En tal sentido, la demanda va desgranando y combatiendo los diversos argumentos e indicios que la Tesorería aporta para llegar a la conclusión contraria.

Es necesario indicar que en esta materia y por aplicación de la legislación y la Jurisprudencia se ha manifestado que la interpretación del citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe hacerse teniendo en cuenta la normativa comunitaria Europea, en concreto, la Directiva 77/ 87 CEE sobre la aproximación de la legislación de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas , de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50) CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que dieron lugar a algunas modificaciones del propio Estatuto de los Trabajadores, en concreto para la modificación del artículo 44, que en su número segundo establece que a los efectos de lo previsto en el presente artículo se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de mayo de 2008, señala que la mera cesión de la actividad sin ir acompañada de otros elementos no constituye ninguna sucesión de empresa y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 11 de marzo de 1997, asunto Süzen señaló que puede constituir una cesión de actividad económica y con ello el expediente de cesión de empresa cuando la nueva empresa se hace cargo de una parte esencial de los trabajadores, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor utilizaba para dichas tareas, lo cual ha dado lugar a que el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de octubre de 2004 o de 17 de junio de 2008 siguieran esta doctrina, de manera que la sentencia de la Sala Cuarta de 7 de diciembre de 2011 ha declarado que existe sucesión de empresa cuando se produce un cambio en la titularidad de la contrata y la nueva contratista asuma el 80% del personal de la anterior y aunque aporte bienes materiales, y en este mismo sentido la sentencia de 28 de febrero de 2013 y de 5 de marzo de 2013 afirman la existencia de sucesión de empresa por sucesión de plantilla en una contrata de servicios auxiliares en la que la entrante contrata a la mayoría de los empleados de la saliente, señalándose en caso de empresas de servicios en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 que cuando la transmisión no solo da lugar a continuar la actividad de que se trata sino que además se hace cargo de una parte esencial en los trabajadores en los términos de número y competencias del personal, que su antecesor destinaba a dicha tarea sí que se debe producir la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de noviembre de 2003 y la sentencia de este mismo Tribunal de 15 de diciembre de 2005, en los casos Nurten-Güney y Guldemir, y en los asuntos acumulados C/232/4 y C/ 233/4 afirma que la restauración colectiva no puede considerarse como una actividad que se basa esencialmente en la mano de obra, en la medida en que exige unos equipos importantes y que la transmisión de locales y de los equipos basta para caracterizar en estas circunstancias la transmisión de la actividad económica a tales efectos, sin que tenga ninguna importancia la transmisión de la propiedad de los elementos materiales ni constituya tampoco un criterio determinante a la hora de comprobar la existencia de una transmisión de los elementos de explotación de los mismos hayan sido cedidos para desarrollar una actividad económica propia, y sin necesidad de recurrir al criterio de la sucesión de plantilla declara la existencia de sucesión . Por su parte la STS de 15 octubre 2009.- en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10- 2004 (Rec.- 899/2002) Indica que en relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, asunto Spijkers o 19-5-1992, asunto Stiiching, 10- 12-1998 Asunto Sánchez Hidalgo, 2-12-1999 Asunto Allen y otros, 24-1-2002 asunto Temco, entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes". A la vista de lo expuesto, debe considerarse si se da esa efectiva continuidad con cuantos requisitos son exigibles. Respetando la labor de los servicios de la Inspección de Trabajo, cuyas actas gozan de presunción de veracidad en cuanto a lo fáctico, a lo personalmente observado por los funcionarios actuantes.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de lo anterior, así como del resto de normativa, hay que precisar cuáles son las circunstancias que la Administración ha determinado como indiciaria(s) para llegar a su conclusión. En tal sentido, examinando el expediente y las de las actuaciones inspectoras, comprobamos que existen coincidencias en el objeto social y actividad de ambas empresas; coincidencias en el centro de trabajo, Carretera Badajoz a Olivenza 25,400, que es el domicilio de la empresa actora, traspaso de mano de obra, no solución de continuidad entre cese y alta de actividades, titularidad de la explotación, así como otros elementos entre ellos que la empresa Ganados y Productos Industriales, compró a Caja Rural de Almendralejo la finca registral nº NUM000, que en su interior contiene instalaciones dedicadas a matadero, despiece. Esta finca es vendida a Golden, que se subroga en el préstamo hipotecario, estando el matadero según obra en la escritura en pleno funcionamiento. Es decir, Golden sucede a la empresa Ganados y Productos S.A. A la empresa Granados, le llegó la finca y actividad de matadero tras la resolución firme que declaró la sucesión empresarial entre Matadero de Olivenza y Cárnica Oliventina, tras un procedimiento concursal, la propiedad pasó a Caja Rural Almendralejo que la vendió a Ganados y Productos Industriales S.A dedicada a la misma actividad que las dos primeras empresas, y Golden manifiesta haber recibido el matadero de Olivenza con la totalidad de equipos para el desarrollo de la misma actividad. Es decir que Golden ha continuado las actividades que las tres anteriores empresas venían desarrollando, y lo que es más significativo, se ha transmitido la práctica totalidad de la plantilla.

No es cierto que no se trate del mismo matadero, por haber una pequeña variación en cuanto al punto kilométrico del mismo por cuanto hay numerosas pruebas que revelan que es el único matadero, y que la actora ha sucedido a las anteriores en el mismo inmueble, ya que Caja Rural de Almendralejo fue adjudicataria de la misma, por parte del juzgado de lo mercantil, finca que pertenecía a las entidades Matadero de Olivenza y Cárnicas Oliventinas. Todo ello resulta de las diferentes escrituras notariales aportadas en procedimiento.

Otro hecho demostrado por las manifestaciones del trabajador Sr. Anselmo, es que como encargado de la planta en las cuatro empresas afectadas siempre prestó sus servicios en las mismas instalaciones, a pesar de la empleadora de que se tratare.

La práctica totalidad de los trabajadores ha permanecido invariable con independencia de la empleadora, y con independencia del lapsus de tiempo en que permaneció cerrado, sin duda por subsanación de deficiencias, pero estaba en situación de perfecto funcionamiento. Y al respecto el hecho de que la licencia municipal no se concediera a Golden hasta el 21 de abril de 2015, no impide que funcionare sin la debida licencia, y ello tal y como alega la demanda queda clarificado por las notas de prensa que obran en el expediente y se refieren a que en diciembre de 2014 un mes más o menos de su adquisición, ya estaba funcionando.

Consta acreditado que todos los trabajadores que da de alta la actora provienen de Cárnicas y de Matadero de Olivenza, así como para Ganados y productos Industriales, a excepción de uno sólo. Al final, el grueso de los trabajadores han sido contratados por la actora, pasando por las diferentes empresas.

Así pues y sin necesidad de reiterar los argumentos utilizados por la Administración, no es que se dé un elemento aislado sino que se dan varios y analizados en su conjunto conllevan a determinar que entre los hechos acreditados y entre los que se intentan demostrar existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano para llegar a la conclusión que la Administración entiende de sucesión empresarial enmarcada dentro del art 44 del ET y normativa concordante. Por otra parte, el art. 127.2 del RDL 1/1994, de aplicación, ahora 168 del Texto de 2015, señala que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo.

Esta Sala ya ha dicho en supuestos similares que la norma expresa que reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes. En consecuencia, es otro contraindicio más. Habría bastado exigir tal certificado para crear una apariencia diferente, no bastando decir que no existe desarrollo reglamentario, cuando de hecho se expiden los mismos al menos así se expone en las páginas web, correspondientes. Todo lo anterior determina que esta Sala entienda que se han desvirtuado de manera suficiente y a través de los correspondientes indicios, constantemente especificados en el expediente, en la resolución y en la contestación, la presunción de no sucesión. En la demanda se alude a una serie de principios que nada tienen que ver con el expediente en cuestión de derivación. Entendemos por tanto que ha logrado acreditarse que existe una transmisión que afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria. Por todo ello el recurso no debe prosperar

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Notificada a las partes la sentencia, preparó recurso de casación la representación procesal de Golden Worldwide Trade S.L., siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 14 de enero de 2021 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

En la parte dispositiva del auto de admisión se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) SEGUNDO.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si la interpretación jurisprudencial de esta Sala (Sección Cuarta) sentada en las sentencias de 29 de enero de 2018 (recurso de casación núm. 3384/2015) y de 17 de junio de 2019 (recurso de casación núm. 3135/2017) en torno al artículo 149.2 Ley Concursal, en su redacción anterior a la operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, resulta de aplicación a la derivación de responsabilidad solidaria de deudas de la Seguridad Social por sucesión de empresas motivada por la compraventa de la unidad productiva que ha sido objeto de sucesivas transmisiones, una de las cuales se produjo mediante adjudicación en el seno del procedimiento concursal.

TERCERO.- Señalamos, además, que la norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación es la contenida en el artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (en su redacción previa a la reforma operada por el artículo Único. 5 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia concursal). Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso

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La representación procesal de Golden Worldwide Trade S.L. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2021 en el que se reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 149.2 de la Ley 2/2003 de 9 de julio, Concursal, en su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Señala la recurrente que en el proceso de instancia alegó, entre otros extremos, que la sucesión de empresas a que se refiere el artículo 149.2 de la Ley Concursal, en su redacción previa a la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, no se extiende a las deudas de la Seguridad Social, según la interpretación dada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2018 (casación 3384/2015), luego reiterada en sentencia de 17 de junio de 2019 (casación 3135/2017). Y, pese a ello, la sentencia ahora recurrida en casación inaplica dicho artículo y la jurisprudencia que lo interpreta, con el único, escueto y sorprendente argumento de que "En la demanda se alude a una serie de principios que nada tienen que ver con el expediente en cuestión de derivación", para terminar la sentencia acordando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Como datos que considera relevantes, la recurrente destaca que nos encontramos ante un caso en el que, en el año 2012, dentro de un procedimiento concursal, la unidad productiva se adjudica a favor de un adquirente (Caja Rural de Almendralejo) que posteriormente la transmite a un tercero (Ganados y Productos Industriales SL) y éste a su vez lo vende luego a otra mercantil (la aquí recurrente Golden Worldwide Trade SL). La sentencia recurrida, dando por buena la actuación administrativa, declara ajustada a derecho la derivación de responsabilidad a este último adquirente, por deudas de Seguridad Social anteriores al concurso de acreedores referido.

Pues bien, dado que fue el 7 de mayo de 2012 cuando, en el seno del proceso concursal, se transmitió la unidad productiva en favor de la Caja Rural, la norma aplicable por la sentencia recurrida es el artículo 149.2 de la Ley 2/2003 de 9 de julio, Concursal, en su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre, donde se establecía: «2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa».

Aduce la recurrente que la sentencia recurrida, al admitir la derivación de responsabilidad por deudas de Seguridad Social a posteriores terceros adquirentes, no solo incurre en infracción del citado artículo 149.2 (en su redacción anterior a al Real Decreto-ley 11/2014) sino también en infracción de la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias antes citadas de 29 de enero de 2018 (casación 3384/2015) y 17 de junio de 2019 (casación 3135/2017) así como en sentencias de 2 de diciembre de 2019 (casación 5147/2017) y 11 de marzo de 2020 (casación 1541/2018). En todas estas sentencias se declara que el inciso " a efectos laborales" del artículo 149.2 de la Ley 22/2003, Concursal, (en su redacción anterior a la reforma operada por el artículo Único.5 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre) no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los artículos 15, 104 y 127 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18, 142.1 y 168 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015).

La decisión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de considerar correcta la derivación de responsabilidad de deudas de Seguridad Social carece de respaldo legal y jurisprudencial alguno y constituye un auténtico sin sentido jurídico, pues implica que en un concurso en el que las deudas de Seguridad Social no podían ser transmitidas al adquirente de la unidad productiva, es decir, que dichas deudas quedaban intransmisibles, muertas y extintas, súbitamente éstas "resucitan" cuando dicho adquirente posteriormente transmite la unidad productiva a terceros.

Que la sentencia recurrida santifique dicha derivación de responsabilidad supone, además, consagrar que la misma se produzca de forma sorpresiva, defraudando las legítimas expectativas del tercer adquirente que adquiere fuera de un procedimiento concursal un bien inmueble confiando en la fe pública registral, y sin que exista norma que ampare tal derivación.

La decisión adoptada es además gravemente dañosa para los intereses generales, pues precisamente uno de los argumentos de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas radica en el criterio seguido por el Auto de 20 de julio de 2012 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (conflicto 49/2011) cuando señala respecto del artículo 149.2 que " esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta".

De convalidarse la tesis mantenida por la Sala de instancia se provocaría la inseguridad jurídica a todo aquel que pretendiese adquirir una unidad productiva si la misma en algún momento anterior fue adquirida en un concurso de acreedores antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal introducida por el Real Decreto-ley 11/2014.

Si como sostiene el Tribunal Supremo, la aplicación del artículo 149.2 en la citada redacción excluye al adquiriente de una unidad productiva en un concurso de acreedores de cualquier derivación de deudas de Seguridad Social, la misma exclusión debe extenderse a los terceros titulares de la unidad productiva a quienes se les transmita con posterioridad, porque lo contrario supondría un quebrantamiento de los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurídica. Se daría la incongruente paradoja de que se exoneraría de las deudas de Seguridad Social al adquiriente en el seno del concurso pero, en cambio, dichas deudas renacerían y serian exigibles frente a los ulteriores adquirientes. Una deuda no exigible al que adquirió en el seno del concurso no puede ser exigida a los posteriores adquirentes; o, dicho de otra manera: una deuda muerta respecto del adquirente en el concurso no puede revivir para los sucesivos adquirentes.

Por ello, de acuerdo con el artículo 92.3 b LJCA interesa que se fije doctrina en el sentido de que se declare que el artículo 149.2 de la Ley Concursal, en la mencionada redacción anterior al Real Decreto-ley 11/2014, excluye de las deudas de Seguridad Social y de su derivación de responsabilidad tanto al adquiriente de una unidad productiva en un concurso de acreedores como a los terceros a quienes se les transmita con posterioridad.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida y, en consecuencia, anule la resolución de fecha 9 de febrero de 2018 y la que confirmó en alzada de fecha 13 de julio de 2018, anulando el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, condenando a la Tesorería General de la Seguridad Social en las costas a de la primera instancia, y las del recurso de casación en caso de que se opusiera al mismo.

Mediante providencia de la Sección Cuarta de 14 de abril de 2021 se acuerda que, de conformidad con el acuerdo de la Presidencia de la Sala de fecha 6 de abril de 2021, pasen las actuaciones a la Sección Tercera para que continúe en ésta la sustanciación del recurso de casación.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 22 de abril de 2021 se tiene por interpuesto el recurso de casación y se acuerda dar traslado del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida para que pueda formular su oposición.

La representación de Tesorería General de la Seguridad Social formalizó su oposición mediante escrito de fecha 15 de junio de 2021 en el que aduce en el caso que aquí se examina no existe polémica interpretativa porque la transmisión operada en el procedimiento concursal se efectuó con las cargas que representan las deudas que se reclaman ya que el procedimiento concursal no concluyó hasta el auto de fecha 24 de noviembre de 2014 y, por tanto, estaba en tramitación cuando entró en vigor Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (entrada en vigor el 7 de septiembre de 2014). Por ello, resultaba de plena aplicación al procedimiento concursal la reforma operada en el artículo 149 de la Ley por el Real Decreto-ley 11/2014, cuya disposición transitoria primera , apartado 1, relativa al "régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de este real decreto-ley" establece: << 1. Lo dispuesto en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9 del apartado uno y en los números 2, 5 y 6 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal>> .

Y el apartado dos, número 5, del artículo único del Real Decreto-ley 11/2014, que da nueva redacción al artículo 149 de la Ley Concursal, incluye a las deudas con Seguridad Social en los supuestos de sucesión de empresas (« (...) 2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa (...)».

Por último, en cuanto a la jurisprudencia que cita la recurrente, no resulta de aplicación al caso ya que éste se rige por la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgente en materia concursal.

Mediante providencia de 17 de junio de 2021 se acuerda no haber lugar a la celebración de vista pública, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente a tal efecto el día 10 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación nº 6422 lo interpone la representación procesal de Golden Worldwide Trade, S.L. contra la sentencia nº 255, de 12 de julio de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (recurso contencioso-administrativo 500/2018).

Como hemos visto en el antecedente primero, la sentencia ahora recurrida en casación desestima el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto la sociedad Golden Worldwide Trade S.L. contra la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de julio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 21 de febrero de 2018 relativa a derivación de responsabilidad por deuda, a cargo de Golden Worldwide Trade S.L., por deudas contraídas con la Seguridad Social por las empresas Matadero de Olivenza S.L. y Cárnica Oliventina S.L., al entender que existe sucesión de empresas.

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación del recurso. Y en los antecedentes cuarto y séptimo hemos expuesto el posicionamiento de las partes recurrente y recurrida en el presente recurso de casación.

Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 14 de enero de 2021.

Cuestión que reviste interés casacional.

Como hemos visto en el antecedente tercero, el auto de admisión del recurso de casación declara que la cuestión que reviste interés casacional objetivo consiste en aclarar si la interpretación jurisprudencial de esta Sala, Sección Cuarta, sentada en las sentencias de 29 de enero de 2018 (casación nº 3384/2015) y 17 de junio de 2019 (casación núm. 3135/2017) en torno al artículo 149.2 Ley Concursal, en su redacción anterior a la operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, resulta de aplicación a la derivación de responsabilidad solidaria de deudas de la Seguridad Social por sucesión de empresas motivada por la compraventa de la unidad productiva que ha sido objeto de sucesivas transmisiones, una de las cuales se produjo mediante adjudicación en el seno del procedimiento concursal.

Y el auto de admisión identifica la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación: artículo 149.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su redacción anterior a la reforma operada por el artículo Único.5 del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia concursal. Todo ello -añade el propio auto- sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Contenido del artículo 149.2 Ley Concursal, antes y después de la reforma del precepto operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Jurisprudencia de esta Sala relativa al citado precepto.

En su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, el artículo 149 de Ley Concursal, en los apartados que aquí interesan, dispone lo siguiente:

Artículo 149. Reglas legales supletorias.

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 3 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2ª [...]

3ª [...]

2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

3. [...]

Tras la reforma dada por el Real Decreto-ley 11/2014, los apartados que ahora interesan del artículo 149 de la Ley Concursal quedan redactados como sigue:

Artículo 149. Reglas legales supletorias.

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal.

Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no cabrá recurso alguno.

2ª [...]

3ª [...]

2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

3. [...]

Pues bien, como la sentencia recurrida y el propio auto de admisión del recurso de casación vienen a señalar, existe jurisprudencia de esta Sala que delimita el significado y alcance del citado artículo 149.2 de la Ley Concursal, antes y después de la reforma que introdujo en el citado precepto Real Decreto-ley 11/2014.

Así, la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, nº 113/2018, de 29 de enero (casación 3384/2015) declara en su F.J. 7º lo siguiente:

(...) 1º La interpretación del artículo 149.2 de la Ley Concursal, en su redacción de 2011, ha venido centrando una polémica entre la TGSS y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éstos mayoritariamente lo han interpretado desde el punto de vista de finalidad de la norma: salvar la viabilidad de la empresa, procurar la cesión libre de la mayor parte de las cargas. Se trata de actuar la posibilidad que el artículo 5 de la Directiva 2001/23 otorga a los Estados miembros para tutelar los derechos de los trabajadores en caso de sucesión si media una situación concursal, en el que el concursado queda bajo la dirección de la administración concursal y la fiscalización judicial, lo que hace que carezca de base lo que es el motivo Cuarto de casación.

2º Como señala la recurrente, tal criterio fue el seguido por el auto de 20 de julio de 2012 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (conflicto 49/2011) al señalar respecto del artículo 149.2 que " esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta".

3º Que en la redacción vigente en 2011 el artículo 149.2 de la Ley Concursal ciñese la consideración de "sucesión de empresa" sólo "a efectos laborales" lo demuestra el propio artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores del que se deduce que, dentro del régimen general de sucesión, cuando el legislador ha querido sí ha concretado el alcance de la sucesión al prever que "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

4º Por otra parte la reforma del artículo 149.2 por el Real Decreto-ley 11/2014 confirma esa interpretación, y que la reforma que no fue ni mucho menos interpretativa sino sustancial lo evidencia el debate de convalidación en sede parlamentaria, en el que se advirtió que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo, lo que produciría un efecto negativo respecto de la finalidad de la norma para procurar la continuidad de la empresa.

5º Antes de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 9/2015, lo que en el artículo 149 se regulaba bajo el epígrafe "Reglas legales supletorias" pasan a ser ya "Reglas legales de liquidación". En la Exposición de Motivos de esa ley ciertamente se dice que " se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores". Pues bien, ese "siguen mereciendo" no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social.

6º Precisamente porque la practica jurisdiccional mercantil era referir el artículo 149.2 solo a los efectos laborales es lo que explica que tras su reforma por el Real Decreto-ley 11/2014, confirmada por la Ley 9/2015, en esa práctica judicial se suscitase el debate de interpretarlo en su sentido originario. Esto se ha rechazado por la incuestionable voluntad del legislador de priorizar el interés del acreedor público -la TGSS- respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con esa cesión libre de deudas con la TGSS, objetivo ese que predica, no sin contradicción, el preámbulo del Real Decreto-ley 11/2014.

[...]

En la misma línea se expresa la sentencia nº 833/2019, de 17 de junio (casación 3135/2017), que reitera el recorrido normativo expuesto en la sentencia anterior y el cambio sustancial que introdujo el Real Decreto-ley 11/2014, confirmado luego por la reforma de la Ley Concursal dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. En definitiva, en lo que ahora interesa, esta sentencia de 17 de junio de 2019 declara en su F.J. 5º:

(...) cuando el artículo 149.2 de la Ley 20/2003, en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es "a efectos laborales", no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los artículos 15, 104 y 127 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18, 142.1 y 168 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015)

.

La doctrina aparece reiterada en la sentencia nº 1.655/2019, de 2 de diciembre (casación 5147/2017, fundamentos jurídicos 5º y 6º), donde nuevamente se recuerda que el artículo 149.2 de la Ley 22/2003, en la redacción anterior al Real Decreto-Ley 11/2014, no permitía considerar incluidas en la expresión "a efectos laborales" las deudas con la Seguridad Social.

En fin, la sentencia nº 355/2020, de 11 de marzo (casación 1541/2018, fundamentos jurídicos 5º y 6º) abunda en la misma doctrina y, al igual que hacen los pronunciamientos anteriores, pone de manifiesto que la situación cambió a partir de la entrada en vigor de la redacción que dio al artículo 149.2 el Real Decreto-Ley 11/2014, de manera que la sucesión empresarial que contempla ya es "a efectos laborales y de Seguridad Social", por lo que el adquirente no se ve ya liberado de las deudas con esta última.

Traslación de la jurisprudencia al caso que aquí se examina.

Según acabamos de ver, la jurisprudencia mantiene una línea constante en la interpretación del artículo 149.2 de la Ley Concursal, dejando claro las sentencias que hemos reseñados que el artículo 149.2 de la Ley 22/2003, en la redacción anterior al Real Decreto-Ley 11/2014, no permitía considerar incluidas en la expresión "a efectos laborales" las deudas con la Seguridad Social.

En el caso que nos ocupa, la parte actora en el proceso de instancia, Golden Worldwide Trade S.L., aducía que no había existido sucesión de empresas ni transmisión de unidad productiva; pero, para el caso de que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura no lo entendiese así, alegaba expresamente en su escrito de demanda (página 13) que la adquisición del matadero en el seno del procedimiento concursal por parte de la Caja Rural de Almendralejo -que luego lo transmitió a la empresa Granados y Productos Industriales, S.L., que a su vez lo transmitió luego a la demandante- había tenido lugar antes de la reforma del artículo 149.2 de la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 11/2014; y por ello invocaba expresamente en la demanda la jurisprudencia de esta Sala que hemos dejado reseñada en el apartado anterior aduciendo que, en aplicación de esa norma, y por tratarse de una transmisión perfeccionada antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014 la sucesión empresarial sólo operaba "a efectos laborales", sin que tuviese cavidad la derivación de responsabilidad respecto de las deudas con la Seguridad Social.

Ese concreto alegato de la parte actora no mereció respuesta por parte de la Administración demandada, que en su escrito de contestación a la demanda ni siquiera hizo alusión al artículo 149.2 de la Ley Concursal, ni a la interpretación dada a ese precepto por esta Sala del Tribunal Supremo.

Tampoco la sentencia recurrida hace referencia al artículo 149.2 de la Ley Concursal ni a la jurisprudencia que lo interpreta distinguiendo según se trata de la redacción anterior o posterior al Real Decreto-ley 11/2014. El único punto de la sentencia recurrida que acaso podría albergar una velada referencia a este alegato de la demandante es el inciso que se contiene en el F.J. 5º, último párrafo, donde la Sala de instancia señala, de manera genérica y ciertamente elusiva, que « (...) En la demanda se alude a una serie de principios que nada tienen que ver con el expediente en cuestión de derivación». Pero es claro que esa lacónica expresión no constituye una respuesta mínimamente consistente a lo que argumentaba la parte actora en este concreto punto de la controversia.

En fin, es en el escrito de oposición al recurso de casación donde la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social alude por primera vez al artículo 149.2 de la Ley Concursal. Y, según hemos visto en el antecedente séptimo, lo hace únicamente para señalar que el procedimiento concursal no concluyó hasta el auto de fecha 24 de noviembre de 2014 y, por tanto, estaba en tramitación cuando entró en vigor Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (entrada en vigor el 7 de septiembre de 2014), por lo que resultaba de plena aplicación al procedimiento concursal la reforma operada en el artículo 149 de la Ley por el Real Decreto-ley 11/2014.

Esta respuesta de la parte recurrida no puede ser acogida pues, como la propia Tesorería General de la Seguridad Social vino a admitir en el proceso de instancia (escrito de contestación a la demanda, página 14), el auto del Juzgado nº 1 de lo Mercantil de Badajoz de declaración del concurso adquirió firmeza el 10 de mayo de 2011; por lo que, con independencia de que fue el 24 de noviembre de 2014 cuando se declaró la conclusión del concurso, es lo cierto que cuando en el seno del procedimiento concursal se produjo la primera transmisión de la unidad productiva a Caja Rural de Almendralejo, y también cuando tuvo lugar la segunda transmisión de la instalación (de la Caja Rural a la empresa Ganados y Productos Industriales, S.L.), resultaba de aplicación el artículo 149.2 de la Ley Concursal en su redacción anterior al Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre. Por lo demás, si con ocasión de esas dos primeras transmisiones -primero a favor de la Caja Rural de Almendralejo y luego de ésta a la empresa Ganados y Productos Industriales, S.L.- la Tesorería General de la Seguridad Social no había pretendido la exigencia de responsabilidad a las entidades entonces adquirentes, carece de consistencia que lo pretenda luego, tras la transmisión (tercera) a favor de Golden Worldwide Trade S.L. respecto de unas deudas que no se habían considerado transmitidas a las adquirentes de la instalación en las dos ocasiones anteriores.

En relación con lo anterior, debemos insistir en que la adquisición de la unidad productiva por parte de la recurrente fue la tercera de una sucesión de transmisiones que antes hemos enumerado. Pues bien, con la primera de éstas, en favor de la Caja Rural de Almendralejo, la instalación quedó fuera del ámbito del procedimiento concursal, careciendo por ello de relevancia que cuando se produjeron las siguientes transmisiones de aquella unidad productiva estuviera vigente una u otra redacción del artículo 149.2 de la Ley Concursal. Lo que, sin perjuicio de remitirnos, como ya hemos hecho, a la jurisprudencia que hemos reseñado en el fundamento jurídico tercero, nos dispensa de dar una respuesta especifica a la cuestión de interés casacional señalada en el auto de admisión del presente recurso.

En su escrito de oposición al recurso de casación la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social invoca la disposición transitoria primera , apartado 1, del Real Decreto-ley 11/2014, relativa al "régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de este real decreto-ley", en la que se establece: « 1. Lo dispuesto en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9 del apartado uno y en los números 2, 5 y 6 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal» . Y señala la representación de la Administración recurrida que entre esos preceptos y apartados que enumera la norma transitoria se incluye el apartado dos, número 5, del artículo único del Real Decreto-ley 11/2014, que es precisamente el que da nueva redacción al artículo 149 de la Ley Concursal.

Pues bien, este planteamiento no puede ser acogido. En primer lugar, por la razón ya señalada de que la instalación estaba ya fuera del procedimiento concursal cuando fue adquirida por la recurrente. Además, según hemos visto, la propia norma transitoria que invoca la parte recurrida establece que la aplicación de los aspectos de la nueva regulación que allí se mencionan a los "procedimientos concursales en tramitación" no opera en todo caso sino, únicamente, cuando en tales procedimientos "no se haya emitido el informe de la administración concursal". Nada dice la representación de la Tesorería respecto al cumplimiento de esta exigencia, siendo así que le habría correspondido acreditarlo. Y, desde luego, no cabe presumir que concurra habida cuenta que, como antes hemos señalado, cuando entró en vigor la reforma dada por el Real Decreto-ley (7 de septiembre de 2014) hacía ya dos años y medio desde que el auto del Juzgado de lo Mercantil de declaración del concurso había adquirido firmeza el 10 de mayo de 2011.

Resolución del presente recurso.

Las razones expuestas en los apartados anteriores llevan a concluir que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada; y, en su lugar, debemos declarar que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, debiendo quedar anuladas y sin efecto las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21 de febrero de 2018 y 13 de julio de 2018 (esta última desestimatoria del recurso de alzada) relativas a derivación de responsabilidad, a cargo de Golden Worldwide Trade S.L., por deudas contraídas con la Seguridad Social por las empresas Matadero de Olivenza S.L. y Cárnica Oliventina S.L.

Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y tampoco la imposición de las costas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas, lo que queda corroborado por el hecho mismo de que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y esta Sala del Tribunal Supremo hayamos mantenido pareceres discrepantes y la sentencia de instancia haya sido casada.