ATS, 25 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/05/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 9742/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 9742/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 25 de mayo de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Felix presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de octubre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 962/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 338/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Martínez Serrano. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 30 de marzo de 2022 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado alegaciones interesando su admisión, la parte recurrida interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 29 de abril de 2022 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan -el recurso de casación lo es respecto de la medida de custodia compartida que solicita el recurrente y sobre la cuestión relativa al dies a quo en el pago de la pensión de alimentos-, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda de divorcio, en que interesó para sí la guarda y custodia de los hijos e interesó las medidas que indicó, y respecto de los cuales el padre interesó la custodia compartida a ejercer en el mismo domicilio -casa nido- y medidas inherentes que indicó. En primera instancia se dictó sentencia y se acordó la custodia materna en exclusivo interés de los menores, dado que se estima inviable la custodia interesada en la forma en que lo hace el padre, por no acompañar un claro plan de parentalidad, añadiendo que la madre ha sido el referente de los menores, y por último, su conflictividad; dispone que la obligación de pago de alimentos impuesta al padre, de 500,00 euros por hijo, lo sea desde la resolución. Recurrida por el padre las medidas de custodia materna, visitas e importe de pensión alimenticia, la madre impugnó el dies a quo en el pago de la pensión de alimentos, solicitando se aplique el art. 148 CC. La audiencia desestima el recurso del padre, y confirma la custodia materna, el régimen de visitas y el importe de la pensión de alimentos; y acoge la impugnación de la madre, y por aplicación del art. 148 CC, dispone que el pago lo sea desde la presentación de la demanda; destaca, en esencia y en lo que al presente interesa, que en relación a la custodia, que con el régimen de custodia y visitas acordado, se protege el interés de los menores, sin perjuicio de que los progenitores puedan flexibilizar las visitas en beneficio de aquellos. Y en relación al importe de la pensión, considera correcta la cuantía fijada, dadas las circunstancias concurrentes, y en concreto que el padre, ingeniero aeronáutico tienen ingresos mensuales de 3.400 euros mes, más otros conceptos; por ello considera proporcional la cantidad. Por último en relación al dies a quo, por aplicación del art. 148 CC, y en atención a que la pensión se fija por primera vez, se acuerda retrotraer el pago a la presentación de la demanda.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del TS, y se apoya en dos motivos; en el primero, alega infracción del art. 148 CC, en relación con el art. 147, 146 y 142 y 91 CC, sobre retroactividad del pago de la pensión, y aplicación incorrecta del principio del interés superior del menor; y cita como infringida la doctrina de la sala, SSTS de 26 de marzo de 2014, 23 de junio de 2015, 6 de octubre de 2016, 19 de junio de 2018, 20 de febrero de 2019, 6 de febrero de 2020. En el segundo, indica que se interpone por infracción de los arts. 92, 154 y 159 CC, 2,3 y 9 LOPJM, art. 39 CE, Convención de los Derechos del Niño, y principio de interés superior del menor, y alega infracción de SSTS 9 de septiembre de 2015, 11 de marzo de 2010, 19 de julio de 2013, 17 de enero 2018, entre otras.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, incurre en causa de inadmisión, respecto de sus dos motivos, por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
La sentencia recurrida confirma la custodia materna en los términos expuestos, en atención al interés de los menores, y lo fundamenta debidamente, como resulta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
En relación al primer motivo, se ha determinado de forma reiterada que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, los motivos por lo que se estableció la custodia materna en primera instancia y se mantuvo por la audiencia. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de los menores y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
En relación a la infracción del art. 148 CC, igualmente incurre en la causa de inadmisión ya citada. En efecto, la STS núm. 483/2017 de 20 de julio, dispone:
"En primer lugar, es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016).
La audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, revoca el pronunciamiento de la apelada, aplicando el criterio consagrado por la sala, y expuesto anteriormente, por lo que en definitiva el recurso carece manifiestamente de fundamento, por lo que el interés casacional lo es meramente instrumental o artificioso.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no desvirtúan lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, quién está personada, procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia dictada con fecha de 6 de octubre de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 962/2021, dimanante del juicio de divorcio núm. 338/2020 del Juzgado de Primera Instancia n.º 75 de Madrid.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
