STS 1049/2018, 19 de Junio de 2018

En el recurso nº 88/2016, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia, el día 15 de enero de 2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: « Estimamos el recurso interpuesto interpuesto por el Procurador don Rafael F. Alario Mont, en nombre y representación de don Florian , contra la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Castellón de 17 de enero de 2014, que declaramos contraria a Derecho y anulamos, dejándola sin efecto.

Reconocemos el derecho del recurrente a la reincorporación al puesto de trabajo que ocupaba, salvo que concurra causa legal de jubilación, y al abono de las diferencias retributivas existentes entre lo percibido como pensión de jubilación y lo que hubiera debido percibir en situación de servicio activo, así como al reconocimiento de todos los derechos estatutarios correspondientes a tal situación.

Imponemos las costas a la Administración demandada».

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Administración de la Comunidad Autónoma de Valencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en dos motivos alegados al amparo del artículo 88.1, c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , suplicando que se dicte sentencia que « mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso administrativo, con la confirmación del acto recurrido».

Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que «desestime íntegramente el mismo, confirmando la Sentencia de instancia, con imposición de costas a la Administración ».

Mediante providencia de 21 de marzo de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2018.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 de junio siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso la sentencia dictada el 15 de enero de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia y recaída en el recurso nº 88/2014 , resolución que estimó el recurso interpuesto contra la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Castellón de 17 de enero de 2014, por la que se deniega la solicitud de prórroga de la prolongación en el servicio activo que tenía autorizada por un año por resolución de 14 de agosto de 2012, y se declara su jubilación por cumplimiento de la edad reglamentaria a 31 de enero de 2014.

La sentencia anuló el acto impugnado y declaró el derecho del recurrente a la reincorporación al puesto de trabajo que ocupaba, salvo que concurra causa legal de jubilación, y al abono de las diferencias retributivas existentes entre lo percibido como pensión de jubilación y lo que hubiera debido percibir en situación de servicio activo, así como al reconocimiento de todos los derechos estatutarios correspondientes a tal situación. Para ello la Sala territorial se apoya en los siguientes argumentos:

Segundo. La denegación de la solicitada prolongación en servicio activo se funda en lo dispuesto en los arts. 2 y 7 de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consellería de Sanidad y en las Instrucciones del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud de 17 de junio de 2013, no apreciando la concurrencia de necesidades organizativas o asistenciales que justifiquen la autorización de prórroga en la situación de servicio activo una vez cumplida la edad de jubilación forzosa.

La permanencia en el servicio activo, una vez cumplida la edad legal de jubilación forzosa, no es, como es sabido, un derecho absoluto sino debilitado como una mera "facultad" (TS. Ss. De 15 febrero y 9 de marzo de 2012, y, entre otras, de 3 de abril y 20 de mayo de 2013), por tanto, el art. 26.2 de la Ley 55/2003 no contempla un derecho absoluto sino una facultad condicionada al ejercicio de potestad de la Administración en función de las necesidades de organización previstas en los planes de ordenación de recursos humanos que es, precisamente, el instrumento que puede determinar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la prolongación en el servicio activo una vez cumplida la edad legal de jubilación forzosa.

Tercero. Esta Sala, en sentencia 528/2014, de veintiuno de junio , declaró la nulidad de la Orden 2/2013, por lo que la fundamentación de la resolución impugnada carece de cobertura normativa, ya que, conforme a la resolución impugnada, la prolongación en el servicio activo, tras el cumplimiento de la edad legal de jubilación, solo procede, conforme al PORRHH de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad y art. 7 de la citada Orden, cuando exista imposibilidad de sustitución con las debidas garantías de mantenimiento de los niveles de calidad asistencial y de prestación del servicio, lo cual no concurre, en el caso, ya que, según la Administración, la disponibilidad de aspirantes inscritos en la bolsa de trabajo temporal- general y del Departamento- como el número de facultativos en formación de la especialidad, tanto en el ámbito de la Agencia como en el Departamento, avalan la disponibilidad de facultativos de la especialidad formados y cualificados para la cobertura del puesto con el nivel adecuado de calidad asistencial y de prestación del servicio, sin que las funciones del solicitante tengan el carácter de la especificidad prevista en el citado art.7 para justificar su prolongación en servicio activo.

Cuarto.

... La nulidad de la Orden aplicada hace innecesarios cualquier análisis y consideración sobre la naturaleza, perfiles y límites del derecho a la permanencia en el servicio activo, así como respecto a la motivación del acto recurrido y a la especificidad del puesto ocupado por el recurrente, teniendo en cuenta, además, que el PORH es un instrumento que sirve de parámetro para justificar en su caso la prórroga de la jubilación, pero es un acto de naturaleza esencialmente organizativa y programática, por lo que sus previsiones sobre la jubilación no tienen un valor normativo ( TS. Sentencia de once de noviembre de 2015 ).

En el primer motivo del recurso interpuesto por la Comunidad Valenciana, bajo la cobertura del supuesto c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, se denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 71.2 de esa misma Ley , ello al haber autorizado la prolongación del servicio activo del recurrente sustituyendo a la Administración en la fijación de los criterios discrecionales que constituyen las necesidades organizativas y asistenciales que habilitan para su concesión.

Aduce que tal proceder constituye una infracción del artículo 71.2 de la LJCA cuando no existe una única alternativa para la decisión y ésta se produce en sentencia, además de un abuso del ejercicio de la jurisdicción, a cuyo efecto invoca nuestra sentencia de la Sección Quinta de esta sala de 29 de abril de 2011 (Casación 1755/2007 ) con reproducción selectiva de sus contenidos, y las sentencias de la misma Sección Quinta de 27 de septiembre de 2012 (Casación 5234/2010 ) y 7 de marzo de 2013 (Casación 7018/2010 ) entre otras.

Añade que en el presente caso, conforme a los artículos 26.2 en relación con el artículo 13 de la Ley 55/2003 , corresponde a la Administración sanitaria fijar a través del Plan de ordenación de recursos humanos, que tiene un carácter evidentemente discrecional, las razones organizativas y asistenciales que permiten la prolongación del servicio activo del personal estatutario, y por ello la sentencia recurrida incurre en la vulneración denunciada al comienzo del motivo al introducir un nuevo supuesto de concesión que no tiene amparo legal en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Este motivo no puede prosperar pues ya ha sido analizado y rechazado en ocasiones anteriores por esta misma Sala. Así, en sentencia dictada por la sección séptima el día 10 de junio de 2016 (recurso de casación 1163/2015) dijimos:

OCTAVO.- El tercer motivo no puede prosperar.

En el reciente auto de la Sección Primera de la Sala de 18 de febrero de 2016 (RC nº 2082/2015 -FJ 2º-) hemos declarado la inadmisión de un motivo idéntico al ahora analizado, formulado también por la Generalidad Valenciana, por carencia manifiesta de fundamento al apreciar la falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que hubiera debido fundamentarse al amparo de los apartados a ) o d) del artículo 88.1 de la LJCA , y el cauce procesal expresamente utilizado, el del apartado c) del citado precepto.

Razonamos allí como la doctrina jurisprudencial mayoritaria y vigente tiene declarado (entre otras en la sentencia de 5 de febrero de 2013 , recurso de casación nº 4103 / 2010 ), que la denuncia de la vulneración del artículo 71.2 LJCA puede ser canalizada por el apartado d) del artículo 88.1 (así, sentencia de esta sala y Sección de 9 de diciembre de 2011, recurso de casación nº 85/2008 ), o bien, en ciertos supuestos, por el apartado a) del mismo precepto (así, sentencias de esta Sala y Sección de 29 de abril y 15 de julio de 2011 , recursos de casación nº 1755/2007 y 5332/2007 ), pero no por el del apartado c), como se fundamenta en el escrito de interposición. Más en concreto, en el auto de esta Sala de 7 de junio de 2012 , Rec. de casación 126/2012, en que se alegó la infracción del artículo 71.2 al amparo del epígrafe c) declaramos la inadmisión del motivo por carencia de fundamento, "(...) toda vez que se pretende, como es el caso, denunciar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia al considerar la parte recurrente que existe un error " in procedendo" . En las sentencias de esta Sala de 29 de abril de 2011 (Recurso de Casación núm. 1755/2007 ) y de 2 de febrero de 2012 (Recurso de Casación núm. 4509/2009 ) hemos entendido, no obstante, que el ejercicio de una jurisdicción funcionalmente correcta puede concluir también en un ejercicio abusivo cuando, ya en la fase de decisión del proceso (y como vicio "in iudicando"), la sentencia sustituye a la Administración al decidir, lo que acontece cuando adopta e impone determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico. Además del cauce del apartado a), en determinados supuestos puede ser vehiculado por el apartado d), del artículo 88.1 de la LJCA (pero en ningún caso mediante el cauce del apartado c). Así se establece en la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2011 (recurso de casación núm. 5332/2007 ).

En consecuencia, los razonamientos expuestos que resultan plenamente de aplicación al caso ahora sometido a decisión, conducen al rechazo del tercer motivo de casación.

.

En el segundo de los motivos la Comunidad Valenciana, que se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia que la sentencia habría infringido el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con diversas sentencias de esta Sala.

Sostiene la Generalidad que la sentencia impugnada no tendría en cuenta que, pese a la anulación de la Orden 2/2013, de 13 de junio, el acuerdo impugnado tendría suficiente cobertura normativa en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y, conforme a éste, en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos -PORH- de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad aprobado por ACUERDO de 7 de junio de 2013, del Consejo de Gobierno de la Comunidad. Afirma que el PORH es suficiente para denegar la prórroga de la prolongación en el servicio activo pues el Sr. Florian no se encuentra entre los supuestos asistenciales y organizativos excepcionales para autorizarla.

Invoca numerosas sentencias de esta Sala e insiste en que siendo una posibilidad excepcional la prolongación en el servicio más allá del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, es esa excepción la que requiere la existencia de razones de interés general para su concesión, que se deben contener en la resolución que la autorice.

Considera patente el error de la sentencia impugnada en la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al entender que tenía que haberse concedido la prolongación en el servicio activo, y que el hecho de que se haya anulado la Orden 2/2013, de 7 de junio por una sentencia que no era firme todavía no supone que pueda nacer un derecho subjetivo a obtener la prolongación en el servicio activo, lo cual es contrario al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , y a la jurisprudencia que lo interpreta.

Para dar respuesta a este motivo conviene precisar desde el primer momento que la resolución administrativa recurrida en instancia se fundamentó exclusivamente en el artículo 7 de la Orden 2/2013. Por ello, es pertinente traer a colación que la sentencia de la Sección Séptima de nuestra Sala de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014 ) confirmó la nulidad de la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, que regulaba el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal adscrito a las instituciones sanitarias de la Consejería Valenciana de Sanidad. Así pues, la nulidad de la Orden ha devenido firme.

Además, este motivo tampoco puede prosperar pues el planteamiento de la parte recurrente es contrario a una reiterada doctrina de esta Sala y sección.

Efectivamente, las circunstancias fácticas y jurídicas que se plantean en este recurso de casación son muy similares a las existentes en el recurso 2865/2015, que fue resuelto por nuestra sentencia de 20 de marzo de 2018 o en el recurso 2783/2015 , resuelto por nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016 . Ambas sentencias desestimaron otras impugnaciones de la Generalidad Valenciana fundadas en argumentos muy similares a la actual. A ellos hay que añadir lo resuelto en las sentencias de 22 de marzo de 2018 (Casación 2771/2015 ) y 26 de abril de 2018 (Casación 3044/2015 ). Y la misma suerte desestimatoria han tenidos los recursos de casación de la Generalidad Valenciana fundados en motivos similares y resueltos en las sentencias también recientes de 20 de diciembre de 2017 ( Casación 853/2017) de 21 de diciembre de 2017 ( Casación 175/2017), de 3 de enero de 2018 ( Casación 200/2016 ) y de 26 de enero de 2018 ( Casación 177/2016 ).

Así, en sentencia dictada el 26 de enero de 2018 (recurso de casación por interés casacional objetivo número 177/2017 hemos dicho que:

1. ) las sentencias de 3 de enero de 2018 (recurso de casación por interés casacional objetivo número 200/2016 ) y las sentencias de 20 de diciembre de 2017 y de 21 de diciembre de 2017 ( recursos de igual naturaleza 853/2017 y 175/2017 ) vienen a señalar que nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2017 (casación 941/2016 ) implicó confirmar la nulidad de determinados artículos del Decreto autonómico 136/2014 con el efecto de desestimarse los recursos de casación interpuestos por la Generalitat Valenciana, al entender que las resoluciones administrativas impugnadas, aunque citaban el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco y el Plan de Ordenación de Recursos Humanos , se habían fundamentado en el Decreto 136/2014 ya anulado. En este caso no sería en el Decreto 136/2014, de 8 de agosto, sino en la Orden 2/2013, de 13 de junio, a la que sustituyó.

2. ) «TERCERO.- Tampoco prospera el alegato del recurso, perfilado en el acto de la vista, que se fundamenta en que la resolución denegatoria de la petición de prórroga sea válida con independencia del Decreto 136/2014 -o de la Orden Ministerial 2/2013- al defenderse que ambos habrían sido citados sólo de forma genérica en las resoluciones administrativas impugnadas, por lo que procedería declarar la conformidad a Derecho de la denegación de la prórroga, toda vez que habrían sido suficientes el artículo 26.2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el plan de ordenación de recursos humanos para sustentar las decisiones adoptadas en vía administrativa, sin necesidad de normas reglamentarias adicionales.

La argumentación no es consistente con las circunstancias concretas del caso. Es cierto que las resoluciones impugnadas mencionan el artículo 26.2 del Estatuto Marco y el Plan de Ordenación de Recursos Humanos pero carecen de una justificación concreta de la denegación de la prórroga fundada en las necesidades de la organización articuladas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 7 de junio de 2013, siendo significativo que las resoluciones ni siquiera mencionen el Anexo II apartado III de dicho plan de ordenación. Y es que, en contra de lo que se aduce, las resoluciones impugnadas se han fundamentado en forma explícita en la Orden 2/2013 y en las Instrucciones de 17 de junio de 2013 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud y consideran incluso que dicha Orden es una disposición reglamentaria dictada en ejecución del artículo 26 del Estatuto Marco del personal estatutario.

Esa fundamentación no respeta el marco normativo constituido por el artículo 26.2 del Estatuto Marco y el plan de ordenación. La sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014 ), que fue la que confirmó la nulidad de pleno Derecho de la Orden 2/2013, hizo notar que la misma regulaba cuestiones de índole material o sustantivo determinantes de las jubilaciones, que no son admisibles conforme a dicho marco normativo. Así acontecía respecto del artículo 7 de la referida Orden 2/2013, que es citado en forma expresa en la resolución de 16 de junio de 2014. Nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016 (Casación 2783/2015 ) confirmó la nulidad de otra resolución denegatoria de prórroga y de jubilación forzosa fundada en dicha Orden y lo mismo procede hacer en este caso. Como en los tres precedentes anteriores, que hemos mencionado al inicio de nuestro enjuiciamiento, es de apreciar ahora que también ha sido declarada nula de pleno Derecho la norma que prestaba una cobertura indebida al acto administrativo impugnado, lo que priva al mismo de la cobertura normativa necesaria, pues la fundamentación de la denegación de la prolongación de servicio y la declaración de jubilación se ha sustentado explícitamente sobre esa norma declarada nula, aunque haya sido en este caso la Orden 2/2013 y no el Decreto 136/2014.

Es de recordar, por último, que el plan de ordenación de recursos humanos no es una disposición de carácter general que pueda servir de cobertura alternativa a normas declaradas nulas de pleno Derecho. Esta Sala se ha pronunciado en un sentido claramente restrictivo frente a la posibilidad de considerar que los planes de ordenación de recursos humanos puedan considerarse normas o disposiciones de carácter general [ Sentencias de 24 de febrero de 2014 (casación 2391/2012 ), 10 de julio de 2014 (casación 2937/2012 ) y 16 de marzo de 2016 (casación 3908/2014 )]. Tampoco es aplicable, por ello, la doctrina de la sentencia 23 de septiembre de 2003 (Casación 380/1999 ).».

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la reiteración de pronunciamientos que en el mismo sentido venimos efectuando, señala en cinco mil euros (5.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.