STS 546/2022, 9 de Mayo de 2022

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 10ª), dictó sentencia -nº 165/21, de 4 de marzo- confirmatoria en apelación (648/20) de la -nº 135/20, de 10 de julio- del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 26 de Madrid, que desestimó el procedimiento abreviado nº 1/19, entablado por la representación procesal de D. Eulogio, frente a la resolución de 18 de octubre de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que había acordado su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años [art. 53.1.a) LOEX].

El recurso de casación promovido por la parte.-

Frente a dicha sentencia la representación procesal de D. Eulogio preparó recurso de casación, en cuyo escrito acreditaba el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad.

Identificó con precisión las normas que reputa infringidas, su relevancia y su toma de consideración por la Sala, y, concretamente, en lo que a este auto de admisión interesa, los artículos 53.1.a), 55.1, 3 y 4 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en el artículo 88.2.c) LJCA, habiendo razonado la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala en relación con la sanción aplicable en el caso de estancia irregular de un extranjero sin concurrir circunstancias agravantes añadidas, cohonestando lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 26 de abril de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 23 de septiembre de 2021, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 2968/21, preparado por la representación procesal de D. Eulogio, contra la sentencia -nº 165/21, de 4 de marzo (apelación 648/20)- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 10ª).

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o, sí por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D. Eulogio con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: «previos los trámites procesales procedentes, en su día dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la Abogacía del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «admita este escrito, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 3 de mayo de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interpone el presente recurso de casación 2968/2021 por la representación procesal de Don Eulogio, a la sazón ciudadano del Reino de Marruecos en situación de estancia irregular en España, contra la sentencia 165/2021, de 4 de marzo, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el rollo de apelación 648/2020, que había sido promovido por el mencionado recurrente, en impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Capital, en el procedimiento 1/2019, en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, de 18 de octubre de 2018, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el plazo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción grave en materia de extranjería.

A tenor de los razonamientos que constan en la resolución originariamente impugnada, el recurrente fue identificado por agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en fecha 28 de junio de 2018, sin que constara autorización alguna para su residencia en España, procediéndose a la incoación del procedimiento sancionador correspondiente, con carácter de preferente, concluyéndose que los hechos eran constitutivos de la infracción grave prevista en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (en adelante, LOEX) estimándose que, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1º de la citada Ley --que no se cita--, procedía decretar la expulsión y la prohibición de entrada en España.

Recurrida en vía contencioso-administrativa esa decisión, se dicta la ya mencionada sentencia por el Juzgado en que se desestima el recurso y se confirma la resolución sancionadora.

Conforme a los razonamientos de la sentencia de primera instancia, se concluye que el recurrente solo acredita estar empadronado en la Ciudad de Alcobendas, pero sin justificar arraigo alguno en nuestro País ni tener convivencia con persona alguna con residencia legal, por lo que, de conformidad con lo declarado en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y la jurisprudencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se cita, estima que procedía decretar la expulsión y la prohibición de entrada.

Como ya se dijo antes, la sentencia fue recurrida ante la Sala territorial de Madrid que, en la sentencia que aquí se revisa, confirma la decisión del Juzgado. Los fundamentos de la sentencia para la conclusión del fallo expuesto se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en el fundamento tercero en el que se declara:

"Aunque la presente apelación se ha formulado sin efectuar la menor crítica de una sentencia que ha rechazado motivadamente las cuestiones planteadas por el demandante, consideramos que la garantía de la tutela judicial efectiva, que merece más allá del nulo esfuerzo argumentativo del recurso, aconseja revisar la valoración judicial de la prueba, dado que se reiteran las circunstancias de arraigo ya alegadas en vía administrativa y en la primera instancia.

"Pues bien, no consta que don Eulogio viniera a España antes del 18 de mayo de 2016, en que se empadronó en Alcobendas, puesto que no se han aportado páginas de su pasaporte que contengan visado o sellos de entrada en nuestro país por puesto fronterizo habilitado, y el informe médico sobre una asistencia sanitaria en el Hospital Universitario Infanta Sofía es de fecha posterior a la del empadronamiento. Pero, en defecto de elementos probatorios adicionales y dado que el expediente sancionador se inició el 15 de junio de 2018, de la anterior circunstancia no puede inferirse su arraigo social.

"Otro tanto cabe predicar del arraigo laboral, que no se deriva de la mera titularidad de una tarjeta bancaria a la que no se acompaña movimientos ni saldo que pudieran evidenciar ingresos por trabajo, y tampoco determina esa clase de arraigo la sola oferta de trabajo condicionada a su regularización.

"De otra parte, y aunque en el momento de su detención solicitó que la misma se le comunicara a su prima..., tampoco cabe considerar que haya acreditado su vida familiar en España con virtualidad de causa obstativa a la expulsión amparada por el artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, entendiendo por tal, no la presencia de familiares en nuestro país, sino la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, que la aportación de un certificado de empadronamiento individual no justifica.

"Finalmente, no consta, ni se ha alegado, que en el momento de iniciarse el expediente de expulsión se encontrara pendiente de resolver en vía administrativa alguna solicitud del apelante dirigida a regularizar su situación España, por lo que tampoco resulta de aplicación las causas de exclusión o de suspensión de la expulsión contempladas en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.

"Lo hasta ahora razonado junto a la ausencia de prueba de toda circunstancia excluyente o suspensiva de la expulsión que pudiera tener apoyo en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, determinan la razonable y correcta valoración de la prueba en la sentencia, cuyos fundamentos jurídicos no se han desvirtuado en esta instancia, lo que implica la desestimación del presente recurso de apelación."

Interposición del recurso de casación.

A la vista de la decisión y fundamentación de la sentencia de instancia se prepara el recurso de casación por el originario recurrente, que fue admitido a trámite, como ya se dijo, señalando que la cuestión que suscitaba interés casacional objetivo era determinar si resultaba procedente la imposición de la sanción de expulsión a supuestos como el presente, a la vista de la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y la interpretación que se hace de la normativa española a los efectos de lo establecido en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de Retorno), en relación con lo establecido en el artículo 53.1º.a) de la LOEX. A tales efectos se consideraban que debían ser de objeto de interpretación, entre otros que se considerasen procedentes, los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º de la LOEX.

A la vista de la delimitación referida se aduce por la defensa del recurrente en su escrito de interposición que se ha vulnerado con la decisión en la instancia el principio de proporcionalidad con la orden de expulsión, estimándose que deben aplicarse al caso de autos lo declarado en las sentencias de este Tribunal Supremo de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 (dictadas en los recursos de casación 2870/2020 y 1739/2020), así como lo declarado por el TJUE en su sentencia de 17 de marzo de 2021. De otra parte, se considera que no se han tenido en consideración el arraigo familiar del recurrente, siendo de aplicación la jurisprudencia que se cita del TEDH.

Se termina suplicando la estimación del recurso y la anulación de la resolución originariamente impugnada.

Ha comparecido y se opone al recurso de casación, la Abogacía del Estado, que aduce en contra de los argumentos de la parte recurrente, conforme ya se viene aduciendo por la defensa de la Administración reiteradamente en supuestos como el presente, que la normativa española ha de interpretarse, a los efectos de su compatibilidad con la Directiva de Retorno, en el sentido que se autoriza que al ciudadano extranjero en España en situación irregular se le debe imponer una sanción de multa y el requerimiento de salida de España, con la consecuente decisión de expulsión, caso de no atender dicho requerimiento; interpretación que se ha rechazado por este Tribunal Supremo pero que se dice acorde a las sentencia dictadas por el TJUE.

Se termina suplicando, no del todo conforme a los razonamientos expuestos, que se desestime el recurso.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional. Posiciones de las partes. Alegaciones del Abogado del Estado.

La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación es en todo punto coincidente con la suscitada, y resuelta, en nuestra sentencia 423/2022, de 6 de abril, dictada en el recurso de casación 3529/2021 (ECLI:ES:TS:2022:1403), reiterada en la sentencia 337/2022, de 16 de abril, dictada en el recurso de casación 6695/2020 (ECLI:ES:TS:2022:988), en cuyos recursos también se habían revisado sendas sentencias del mismo Tribunal Territorial de Madrid y del de la Comunidad Valenciana, de contenido similar a la que se revisa en este recurso, siendo en todo punto coincidente la delimitación del recurso en el auto de admisión. Los principios de unidad de doctrina, ahora reforzado con el actual modelo del recurso de casación, y de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, aconsejan remitirnos en su integridad a lo declarado en la mencionada sentencia:

"[ S]e suscita en el auto de admisión como cuestión de interés casacional objetivo, determinar sí, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , o sí, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

"Pues bien, dicha cuestión ha sido objeto de examen y determinación ampliamente en sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20) y reproducida de manera sintética en la sentencia de 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20), que se citan por las partes, pronunciándose esta última en los siguientes términos:

""[...] sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, en la que se da una completa respuesta a la misma y a cuyos pormenorizados razonamientos debemos remitirnos, destacando aquí solamente, en una muy apretada síntesis, los aspectos sustanciales de su argumentación -que deben ser necesariamente completados con cuanto allí más detalladamente explicábamos-.

"" A).- Parte la sentencia (FJ 2º) de una exposición del panorama jurisprudencial existente en la interpretación del art. 57.1 LOEx, marcado por los siguientes pronunciamientos sustanciales, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo:

" "a).- Se refleja, en primer término, la interpretación que había efectuado este Tribunal Supremo en relación con la dualidad alternativa de sanciones, multa-expulsión, que la LOEx ( art. 57.1) preveía respecto de la situación de estancia irregular, considerada por el legislador como infracción administrativa grave ( art. 53.1.a), interpretación que había sido acuñada por esta Sala antes de que se aprobara la Directiva 2008/115.

Conforme a esta jurisprudencia, este Tribunal Supremo había declarado reiteradamente que "E[e]n el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional ". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa." (sentencia de 4 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003; ECLI:ES:TS:2007:6679, entre otras que podrían citarse de la misma época).

" "Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa, se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares.

" "b).- En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115, conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa.

" "c).- El TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa-expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dice lo siguiente en su sentencia de 23 de abril de 2015 (EU:C:2015:260) --en adelante 2015/260--:

"""La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

En congruencia con esta sentencia del TJUE se dictó por esta Sala la sentencia de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

""d).- Y a continuación, en respuesta a otra cuestión prejudicial planteada, esta vez, por la Sala de Castilla-La Mancha sobre el alcance del efecto directo en relación con la aplicación de la Directiva 2008/115, responde el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807) --que es a la que se hace referencia en el auto de admisión del presente recurso de casación-- que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

""B).- Expuesto el panorama jurisprudencial al que esquemáticamente hemos aludido, se adentra nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021 (FJ 3º), en la incidencia de esta nueva sentencia del TJUE en nuestro derecho interno, indagándose, asimismo -como obligaba su fundamento 36-, "una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria".

" "a).- Y en esta tarea, tras abundar en el principio de interpretación conforme, su alcance y límites, se alcanza una primera conclusión:

"""que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

""Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa.

" "(...) y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida".

""b).- Una vez alcanzada esa primera conclusión que rechaza la posibilidad de imponer la sanción de multa a la situación de estancia irregular -pronunciamiento que deriva de la STJUE de 23 de abril de 2015, contenido, asimismo, en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018, y que no se ve alterado por la STJUE de 8 de octubre de 2020-, indaga nuestra sentencia cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión.

""Destaca, a este respecto, que la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que "conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible".

"Y entiende que todo ello nos conduce a la necesidad de motivación de cualquier decisión de expulsión:

""La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho --en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115, de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753), tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno.

""Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión."

"[...] Y tras estos razonamientos, que en una muy apretada síntesis hemos reflejado, responde la sentencia (FJ 4º) a la cuestión que nos planteaba el auto de admisión, sentando dos conclusiones sustanciales:

" 1.- Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión.

" Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

" Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

"Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

" 2.- Necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

" "... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

" "Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

" "Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

" Y como corolario de todo lo anterior se llega a la síntesis final que se expresó en nuestra sentencia en estos términos:

" "Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

" "Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

" "Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

" "Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

"[...] En este estado de la cuestión en nuestra jurisprudencia, se ha dictado sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20, a que se refiere el Abogado del Estado, lo que nos lleva a examinar su alcance en relación con la resolución de este tipo de recursos.

"Dicha sentencia declara:

""La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

"Dicho pronunciamiento responde a la petición de decisión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra, por auto de 20 de agosto de 2020, planteando las siguientes cuestiones prejudiciales:

""1) ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?

""2) ¿Es compatible con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los límites del defecto directo de las Directivas la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden realizar una aplicación directa de la Directiva 2008/115 [...] en perjuicio del particular, omitiendo la legislación interna en vigor más beneficiosa en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal?; ¿o por el contrario debe continuar aplicándose el Derecho interno más favorable al particular mientras no se modifique o derogue mediante la correspondiente reforma legal?".

"La sentencia se refiere al planteamiento de las cuestiones prejudiciales en los siguientes términos:

""26 El órgano jurisdiccional remitente señala que, aunque el artículo 57 de la LOEX prohíbe que se impongan al nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio español la sanción de multa y la sanción de expulsión conjuntamente, dicha Ley permite imponérselas sucesivamente.

""27 El órgano jurisdiccional remitente indica que, en cualquier caso, la imposición de la multa no exime al nacional de un tercer país de la obligación de abandonar el territorio español establecida en el artículo 28.3.c) de la LOEX si no obtiene el preceptivo visado o autorización de residencia. Si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente, conforme a la jurisprudencia española, la circunstancia de que al nacional de un tercer país que se encuentra irregularmente en España se le haya impuesto una multa se considera una agravante a los efectos de la LOEX.

""28 El órgano jurisdiccional remitente recuerda que, como es sabido, el Tribunal de Justicia, en la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C2015:260), declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

""29 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente señala que la interpretación de la normativa española que el tribunal remitente expuso en el asunto que dio lugar a esa sentencia difiere de la que él realiza en el litigio principal. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, la multa que contempla la normativa española controvertida en el litigio principal no es sino una intimación para salir voluntariamente del territorio español en un plazo determinado. Una vez transcurrido este plazo sin que el nacional del tercer país de que se trate haya salido voluntariamente de dicho territorio, procederá ya dictar la orden de expulsión si aquel no regulariza su situación. Así pues, a juicio del órgano jurisdiccional remitente, la multa contemplada en la normativa española controvertida en el litigio principal no regulariza por sí misma al extranjero ni impide su ulterior expulsión.

""30 El órgano jurisdiccional remitente añade que la situación del extranjero de que se trataba en el asunto que dio lugar a la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14,EUCCC2015:260), se caracterizaba por la concurrencia de una circunstancia agravante (condena previa a una pena de dos años y seis meses de prisión por tráfico de drogas), mientras que, en el presente asunto, no concurre ninguna agravante, pues UN carece de antecedentes penales, está documentada y entró en España legalmente. El órgano jurisdiccional remitente señala que, además, cabe la posibilidad de que UN regularice su situación en España gracias, en particular, a sus vínculos familiares."

"Estando en tramitación este asunto 409/20, el Tribunal de Justicia dictó sentencia de 8 de octubre de 2020 en el asunto C-568/19, por lo que se acordó dar traslado al órgano jurisdiccional remitente instándole a que indicara si, a la luz de dicha sentencia, deseaba mantener su remisión prejudicial, y más concretamente la segunda cuestión prejudicial, dictándose auto por el mismo retirando la segunda cuestión prejudicial y manteniendo la primera.

"En estas circunstancias y a efectos de resolver la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia refleja la interpretación del derecho interno de la que parte el Juzgado remitente en los siguientes términos: "el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto indica que es cierto que dicha normativa nacional prohíbe imponer a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio nacional una sanción de multa y una sanción de expulsión conjuntamente, pero que, no obstante, sí contempla la posibilidad de imponerle ambas sanciones sucesivamente. Así pues, según el órgano jurisdiccional remitente, la imposición de la multa tiene como consecuencia obligar al nacional de un tercer país de que se trate respecto del que no concurran circunstancias agravantes a abandonar el territorio español en el plazo fijado salvo que, antes de que transcurra ese plazo, su situación sea regularizada por una autoridad nacional; además, la imposición de esa multa va seguida, en caso de que no se regularice la situación de dicho nacional, de una resolución que ordena la expulsión forzosa de este."

"Y en relación con dicha interpretación del órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia precisa:

""37 A este respecto, procede recordar que es jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco del sistema de cooperación judicial establecido por el artículo 267 TFUE, verificar o cuestionar la exactitud de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional nacional, ya que tal interpretación es competencia exclusiva de este último. De este modo, cuando un órgano jurisdiccional nacional le plantea una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia debe atenerse a la interpretación del Derecho nacional que le ha expuesto dicho órgano jurisdiccional ( sentencias de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08. EU:C:2009:660, apartado 57, y de 16 de octubre de 2019, Glencore Agriculture Hungary, C-189/18, EU:C:2019:861, apartado 29).

""38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión."

"Estas dos últimas precisiones del Tribunal de Justicia, en cuanto indican la interpretación del Derecho nacional de la que parte y que esa interpretación es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional nacional, resultan determinantes a efectos de apreciar la incidencia que la sentencia puede tener en la resolución de este recurso y los de semejante contenido planteados ante este Tribunal, en cuanto se comparta o no la interpretación del derecho interno que se sostiene por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial y, por lo tanto, deba ajustarse o no a dicha interpretación la actividad administrativa impugnada.

""Pues bien, esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.

"Mas directamente, en la sentencia de 21 de febrero de 2022 (rec. 8384/2019) se examina el argumento de la Administración recurrida sobre la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva, que sostiene que siendo cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, considera que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.

"A dicho planteamiento se responde en la citada sentencia: "que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:

""Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto (se refiere al art. 28 LOEX) establece los supuestos en los que "la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.

""Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.

""Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

""Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.

""Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero." Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.

""La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.

""Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.

""Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.

""Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible."

""Este criterio se viene manteniendo en las sentencias dictadas este mismo año en asuntos en los que se hacía valer el mismo argumento en la oposición al recurso, tales como las de 26 de enero de 2022 (rec.5003/2020) y 18 de febrero de 2022 (rec. 5883/2020).

""Y es que el art. 28 de la LOEX, en el que se funda la interpretación sostenida en este proceso por la Administración recurrida y el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado remitente, se incluye en el Capítulo I del Título II relativo a "la entrada y salida del territorio español", y se limita a regular la salida de España, distinguiendo entre los supuestos de salida libremente, que tiene carácter general, salvo las excepciones contempladas en la ley, y la salida obligatoria en los supuestos contemplados en el apartado 3, cuya letra c) se refiere a la "denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España", con lo que se viene a definir como supuesto de salida obligatoria, la denegación de la solicitud de autorización solicitada por el extranjero o simplemente la falta de autorización, pero en ningún momento se regula en dicho precepto procedimiento alguno, sancionador o no, dirigido a hacer efectiva esa obligación y menos se sujeta a la imposición de una sanción de multa.

""El procedimiento en el que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español, como expresamente establece el art. 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, se limita a efectuar la advertencia de la obligatoriedad de salida del país y es a tales efectos que se establece un plazo a contar desde la notificación de la resolución denegatoria, y solo tras el transcurso del plazo y constatado el incumplimiento de la obligación de salida, lo cual con frecuencia se demora considerablemente más allá del mismo, se abre un procedimiento dirigido a hacer efectiva la obligación declarada, procedimiento de carácter sancionador en cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, al que se remite el citado art. 24 del RD 557/2011.

""Cabe recordar en este sentido la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia, reflejada también en la sentencia que examinamos, en el sentido de que la Directiva no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros, por lo que no se opone a la calificación (como delito o como infracción administrativa) de la estancia irregular establecida por un Estado miembro.

""Que ello es así se constata en la totalidad de las resoluciones administrativas, objeto de revisión jurisdiccional, por las que se sanciona la estancia irregular en España, en las que se hace constar la iniciación e instrucción del procedimiento sancionador al que responde la resolución sancionadora adoptada. En ningún caso se ha planteado el enjuiciamiento de la sanción de multa que se haya impuesto en relación con la resolución administrativa por la que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español.

""La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.

""Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

""Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021, precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

""A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

""Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021."

Tales razonamientos, como ya se dijo, son plenamente aplicables al caso de autos y en el sentido expuesto debe resolverse el objeto del presente recurso de casación.

Respuesta a la cuestión casacional. La reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo.

De conformidad con lo razonado en el anterior fundamento y acorde a lo ya declarado, hemos de responder a la cuestión casacional suscitada conforme ya declaramos en las sentencias antes mencionadas, es decir:

" "Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

" "Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

" "Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.""

Examen de la pretensión accionada en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debemos proceder ahora, y conforme a la respuesta dada en el anterior fundamento, al examen de la pretensión accionada en el proceso, que no es otra que la revocación de la decisión jurisdiccional de instancia y la anulación de la resolución originariamente impugnada.

Y en ese punto no puede silenciarse la paradoja, ya apuntada en anteriores ocasiones por esta Sala, que comporta la argumentación que se contiene en el escrito de oposición que al recurso se hace por el Abogado del Estado.

En efecto, si como se sostiene por la defensa de la Administración, la correcta interpretación de la LOEX acorde a la Directiva de Retorno es que nuestra Legislación autoriza la imposición de una primera sanción de multa y, simultáneamente, la expulsión para el caso de que no fuera atendida la orden de salida consecuente a la multa, resulta indudable que si en el caso de autos lo que se impuso fue directamente la expulsión, esa decisión no es, tan siquiera en la interpretación que se sostiene, la procedente, porque aun admitiendo, que no se admite, esa interpretación de nuestra normativa, nunca procedería imponer de manera directa la expulsión, que es lo que aquí se cuestiona. Y es indudable que lo concluido comportaría, en cuanto se refiere a las pretensiones del recurrente, que es anulable, incluso nula de pleno derecho, la resolución sancionadora originariamente impuesta. Tan siquiera sería admisible una eventual anulación con retroacción del procedimiento, que nadie suplica --desde luego no lo hace el recurrente-- ni estaría justificada al no apreciarse defecto alguno de procedimiento que pudiera y debiera ser subsanado.

No obstante lo anterior y sin perjuicio de lo antes razonado al respecto en los anteriores fundamentos, es lo cierto que, en contra de lo que se sostiene en el escrito de oposición al recurso, ni la LOEX ni su Reglamento autorizan, como se aduce, poder imponer, ante una situación de estancia irregular en España de un extranjero, una primera sanción de multa, con requerimiento de salida en un plazo, y simultáneamente una orden de expulsión, de tal forma que, en caso de no realizar la salida voluntaria se procediera a la expulsión de manera inmediata. Sí sería admisible, y deseable, que ante la situación de estancia irregular, la Administración pudiera imponer una multa por la infracción grave de estancia ilegal del artículo 53.1º-a), en relación con el 57.1º, pero en modo alguno puede imponerse en la resolución que así decidiera una sanción alguna de expulsión, simultáneamente para el caso de que no se atendiera el requerimiento de la salida voluntaria, porque ello supondría, pura y simplemente, imponer en un solo acto las dos sanciones, lo cual está expresamente prohibido en el artículo 57.3º, a cuyo tenor " en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa" y lo declaró el TJUE contrario a la Directiva de Retorno .

Y ante los claros términos del precepto no puede interpretarse y la argumentación de la Abogacía del Estado, aunque lo omite, lo presupone, que al imponer con carácter principal la sanción de multa y la expulsión solo para el caso de que no se realice voluntariamente la orden de salida, no comporta imponer "conjuntamente" ambas sanciones, porque una sanción se impone aunque sea condicionada, es decir, la resolución impondría las dos sanciones, porque a ambas se referiría la resolución sancionadora, por más que la expulsión esté condicionada.

De lo expuesto ha de concluirse que, si se opta por la multa, alternativa que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo rechazó siguiendo los criterios que nos aconsejaba el TJUE en la ya mencionada sentencia de 2018, la expulsión solo podría acordarse mediante un nuevo procedimiento sancionador y por nuevos hechos, es decir, por nueva infracción grave. Y bien es verdad que lo que podría hacer la Administración --nos corresponde resolver los procesos en su planteamiento, no dictar órdenes de cómo debe ejercer la Administración sus potestades-- es, caso de considerar que por no existir circunstancias de agravación procediera imponer la sanción de multa, pero con un requerimiento que debería ser no solo de salida voluntaria de España, sino con la alternativa de regularizar su situación en nuestro País. Y caso de no ser atendidos dichos requerimientos, si es cierto que procedería, no la expulsión directamente, sino un nuevo procedimiento sancionador por una nueva, y diferente, infracción grave de estancia irregular que, en aplicación del artículo 57.1º sí autorizaría ya imponer la "sanción" de expulsión, porque la desatención del requerimiento actuaría ya como agravación de la conducta.

Y lo concluido no comporta apartarnos de lo declarado por el TJUE en sus tres sentencias interpretando el artículo 57 ya tantas veces citado. En primer lugar, porque es manifiesto que el Tribunal europeo, como se cuida de justificar en las tres sentencias, se atiene a la información que sobre el Derecho nacional le ha sido facilitada en el planteamiento de la cuestión prejudicial; y las tres cuestiones suscitadas por los Tribunales españoles dejan constancia de que la anterior estaba fundada en una información no del todo correcta. En segundo lugar, porque el TJUE deja constancia y ordena que nos corresponde a los Tribunales españoles buscar una interpretación de nuestra normativa interna que se corresponda con el efecto útil de la Directiva de Retorno, en el sentido de que a los extranjeros en situación irregular debe dictarse una orden de retorno (expulsión, en la terminología de nuestra normativa); y eso es lo que se hace por este Tribunal Supremo, acogiendo los mismos pronunciamientos del Tribunal europeo, que deja clara constancia que la decisión de retorno no puede comportar un mero automatismo, sino que deben atender a las circunstancias personales, de acuerdo con la establecido en la propia Directiva.

Teniendo en cuenta lo antes señalado y en lo que se refiere al caso de autos, debemos mantener los mismos razonamientos que ya hicimos en la sentencia a que antes hemos hecho referencia, por ser coincidentes las circunstancias personales del recurrente.

"Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida.

"A tal efecto se observa que en las sentencias se valoran sus circunstancias personales, en relación con la concurrencia de los supuestos de no retorno a que se refieren los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, concluyendo que su situación personal no permite la aplicación de dichos supuestos de no retorno. Sin embargo, la decisión de expulsión y retorno se adopta atendiendo únicamente a la situación de estancia irregular del interesado, sin que se aprecie la existencia de circunstancias agravantes o negativas de las que, a tal efecto, se indican en la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido, tales como: la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa y otras análogas, indicándose incluso, en ambas sentencias impugnadas, la ausencia de datos negativos como circunstancia de la estimación parcial del recurso reduciendo la prohibición de entrada de tres a un año, de manera que, en definitiva, la decisión de expulsión aparece adoptada por la sola situación de estancia irregular, por lo que, de acuerdo con la doctrina establecida en nuestras sentencias, no puede entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado.

"Finalmente ha de reiterarse que ha de estarse al criterio jurisprudencial que resulta aplicable para la resolución de la controversia solicitada, tras la sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2020, sin que ello suponga la aplicación retroactiva de la norma sino la interpretación correcta de la misma al momento de su aplicación.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación."

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Por lo que se refiere a las costas ocasionadas en la instancia, la estimación del recurso comporta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede tampoco hacer concreta imposición de las costas procesales, conforme ya se había declarado en la sentencia recurrida.

La respuesta a la cuestión casacional es la que se reseña en el fundamento cuarto.

Segundo. Ha lugar al presente recurso de casación 2968/2021, interpuesto por don Eulogio, contra la sentencia 165/2021, de 4 de marzo, de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el rollo de apelación 648/2020, mencionada en el primer fundamento.

Tercero. Se declara nula y sin valor ni efecto alguno la mencionada sentencia.

Cuarto. En su consecuencia, se estima el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, en el procedimiento 1/2019, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid, de 18 de octubre de 2018, por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de entrada en el plazo de tres años, resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.

Quinto. No ha lugar a la concreta imposición de las costas del presente recurso de casación ni de las ocasionadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.