ATS, 4 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 04/05/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4470/2021
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 4470/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 4 de mayo de 2022.
El objeto de impugnación era la Resolución de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincial de Asturias, de fecha 03-01-2020, sobre derivación de responsabilidad solidaria por cuantía 353.289,88 €, por la que se estimaban parcialmente los recursos de alzada frente a la Resolución de 14 de octubre de 2019 de la Subdirección Provincial de Procedimientos Especiales, minorando la deuda reclamada solamente en 7.152,13 euros.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo por Dña. Sonsoles, contra la anterior resolución administrativa, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia desestimatoria de fecha 19 de marzo de 2021, recurso número 277/2020.
La sentencia se basa en los siguientes hechos:
- Las cuentas anuales depositadas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, plasman como patrimonio neto del balance pasivo, respectivamente: -147.505,69 euros y -324.935,67 euros. Y en el balance de 2009, pendiente de un recurso frente a una derivación de responsabilidad de la AEAT, según consta documentado en el informe de la administración concursal de ENCOBER ASTUR, S.L., figura un patrimonio neto de -566.398,62 euros.
- Presentada solicitud correspondiente por la Administradora de la sociedad, es declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 23/9/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, autos 389/2009. Mediante auto de fecha 21/10/2010 se decreta la apertura de la fase de liquidación en el concurso, cesando la Administradora en tal cargo, conforme lo acordado en el auto, cuya conclusión se declara por auto de fecha 14/1/2016.
- La sociedad aparece inscrita en la Seguridad Social en fecha 2/11/2006, y se le asigna CCC NUM000; causa baja por carecer de trabajadores en fecha 23/1/2011. La deuda contraída por la empresa frente a la TGSS se corresponde al periodo de cotización 4/2007-1/2011; de toda esta deuda corresponde al periodo que ejerce como administradora la Sra. Sonsoles del 5/2008 al 9/2010, siendo este periodo por el que se le deriva la responsabilidad.
- El 14/5/2019 la TGSS dicta acuerdo de iniciación de expediente de derivación de responsabilidad, con apertura del trámite de audiencia dirigido a la Sra. Sonsoles, tramite en el que presentó escrito de alegaciones. En fecha 14/10/2019 se dicta resolución por la que se declara a la Sra. Sonsoles responsable solidario de las deudas contraídas por ENCOBER ASTUR, S.L, en el periodo 5/2008-9/2010 por importe total de 353.289,88 euros, minorando la deuda en 7.152,13 euros.
A continuación, refiere la sentencia recurrida que, las obligaciones de los administradores de las sociedades de capital se recogen en Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en concreto, en el artículo 363, y que, en la aplicación de estos preceptos, la doctrina jurisprudencial existente que, pone el énfasis en la necesidad de que la Administración acredite la concurrencia de la causa legal de disolución, y que esta no se cumple ni coincide con una mera situación de insolvencia. En tal sentido se pronuncian las SSTS de 26 de junio de 2019 (rec. 2165/2017); 6 de marzo de 2020 (rec. 7827/2018); y de 1 de diciembre de 2020 (Recurso 1841/2019).
En la resolución del caso, señala que, debemos determinar si, en el caso que nos ocupa, la Administración acredita debidamente la concurrencia de un motivo legal de disolución, al margen de la mera cesación en los pagos de las cuotas de la TGSS por una situación de insolvencia. "En este punto concurre un dato objetivo. La documentación registral que obra en el E.A. y la que se deriva de los informes de la Administración concursal ponen de relieve lo siguiente: A) Que constituida la sociedad en el año 2006, coincidiendo con el inicio de la denominada "burbuja inmobiliaria", y siendo su objeto social la construcción y promoción de edificaciones, en la cuentas del ejercicio 2007 se refleja un patrimonio neto del balance pasivo, - 147.505,69 euros; y en el año siguiente, 2008, de -324.935,67 euros".
Añade la sentencia que, en esta situación no se modifica en el año siguiente, 2009, conforme al informe de la administración concursal, que define un patrimonio neto de -566.398,62, aun cuando, efectivamente señala, que esta cifra depende de un recurso frente a una derivación de responsabilidad de la AEAT. C) Si bien la Administración concursal refiere la necesidad de valorar ese patrimonio neto en un periodo superior al anual, debido a la actividad de la recurrente, estando condicionada por la finalización de las obras que estaba ejecutando y el abono de las facturas correspondientes, es lo cierto que el devenir del procedimiento concursal determinó que no se trataba de una mera situación transitoria de insolvencia, derivando en una liquidación de la sociedad.
Afirma la sentencia que, ya desde 2007, constatable en el primer trimestre de 2008, periodo en el que deben presentarse las cuentas anuales, de una causa de disolución. Pero es más, aun cuando se considerase que ese primer año, no era determinante, al estar pendiente del cobro de cantidades adeudadas por terceros, las cuentas del año 2008, que se debían presentar en el primer trimestre de 2009, confirman la situación real, debiendo la Administradora haber convocado junta para disolución en el plazo de dos meses, es decir, hasta el 1 de junio de 2009, lo que no consta, dado que la Junta para aprobar las cuentas de 2008, tuvo lugar el 30 de junio de 2009, según la certificación registral que obra en el E.A. Y esto sería, en el mejor de los casos, partiendo de las obligaciones legales de presentación de las cuentas anuales, que no empece la obligación de control y dirección de la Administradora sobre la marcha contable y económica de la sociedad, y en tal sentido se puede citar la STS, Sala Primera, de 23 de octubre de 2008.
En definitiva, concluye que, en el presente caso, no nos encontramos ante un mero supuesto de insolvencia, sino ante una causa legal de disolución debidamente acreditada por la Administración, que no aparece desvirtuada por la documental aportada por la recurrente, no habiendo cumplido esta con el deber legal impuesto, sin que el periodo de baja en 2008 justifique dicho incumplimiento en atención al iter temporal ya expuesto, en cuanto posteriormente a dicho periodo, convocó la Junta.
Por otra parte, en cuanto a la naturaleza sancionadora del procedimiento de derivación de responsabilidad, la sentencia indica que, no tiene naturaleza sancionadora, y que la Sala Primera del TS, en la Sentencia que cita la Resolución Administrativa que declara la derivación de responsabilidad, STS de 13 de abril de 2012, se pronuncia en ese sentido, negando la naturaleza sancionadora a la derivación de responsabilidad sustentada en motivos objetivos de los previstos en el art. 367 de la LSC.
Por último, en cuanto a la compatibilidad de una calificación no culpable en sede concursal y la derivación en vía administrativa, por incumplimiento del deber de convocar junta para la disolución, la STSJ de La Rioja de 17 de enero de 2018....En definitiva, esto no resulta contradictorio con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la invariabilidad, intangibilidad e inmodificabilidad de las Sentencias firmes, aunque éstas provengan de otro orden jurisdiccional, pues una cosa son los hechos constatados en una sentencia ya firme que guarda relación con una cuestión, como es el caso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, y otra cosa la consecuencia que estos hechos acreditados pueden tener desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas.
Disconforme con la anterior resolución, la representación procesal de Dña. Sonsoles ha preparado recurso de casación en el que denuncia como infringido, los artículos 363 y 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (ex art. 104.1.e) de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada), por cuanto concurriendo a la vez la situación de insolvencia y perdidas por debajo de la mitad del capital social, la administradora de la sociedad procedió a solicitar la declaración de concurso de acreedores, lo cual bajo criterio técnico del administrador concursal se efectuó dentro del plazo de dos meses, no cumpliéndose ninguna de las presunciones de culpabilidad del concurso de acreedores y en concreto el relativo al deber de presentar el concurso en el tiempo legal de dos meses establecido del artículo 5 de la Ley concursal, sin presentación tardía o alargamiento innecesario de insolvencia. Criterio de calificación fortuita que fue revisado judicialmente en la sección sexta del concurso, no cuestionada y admitida.
También la vulneración del principio non bis in idem derivado del artículo 25 de la Constitución Española, por someter a un mismo sujeto a dos procedimientos sancionadores por imputación de conducta omisiva como administrador en aplicación de los artículos 363 y 367 de la Ley de Sociedades de capital.- La sentencia se basa en que el procedimiento de derivación de responsabilidad no tiene naturaleza sancionadora, siendo compatible con la declaración previa de concurso fortuito por resolución del Juzgado mercantil.
Se fundamenta la casación en los supuestos del apartado a) y c) del artículo 88.2 LJCA sobre las cuestiones de:
-
- Si debe considerarse o no la existencia de una conducta omisiva imputable a los administradores de sociedades, cuando concurriendo las circunstancias de reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social e insolvencia, el administrador opta por presentar concurso de acreedores , existiendo un criterio técnico sobre las circunstancias del patrimonio social vinculado a la finalización de obras comprometidas , no a ejercicios estanco y vinculado al resultado de recursos en proceso y no firmes a la fecha de presentación de concurso.
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- Si la derivación de responsabilidad solidaria de administradores por incumplimiento de los deberes establecidos en la Ley de sociedades de Capital tiene carácter sancionador y por lo tanto se aplica el principio non bis in idem, cuando previamente ha quedado firme resolución judicial del mercantil respecto a la culpabilidad o no, de la que ha sido parte la administración que pretende sancionar, valorándose el concepto de "alargamiento innecesario" en cuanto a su conducta omisiva imputable o no, del administrador de proceder según los deberes establecidos en los artículos 363 y 367 de la misma Ley de Sociedades de Capital en relación al artículo 5 de la ley Concursal.
En virtud de auto de 20 de mayo de 2021 se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
La representación procesal de Dña. Sonsoles comparece como parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social como parte recurrida, sin que formule oposición a la admisión del recurso de casación con ocasión al trámite conferido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo, es necesario destacar que, desde un punto de vista formal, el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, procede abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Este asunto guarda sustancial similitud con otros recursos en los que nos hemos pronunciado sobre la derivación a los administradores sociales de responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, en este caso, donde el administrador ha optado por la presentación de concurso de acreedores, cobra importancia la actividad de la empresa en base a su objeto social, ello para verificar si se ha producido ese incumplimiento determinado por la sentencia recurrida, siendo además situaciones que se puede extender a otros supuestos, lo que aconseja un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dña. Sonsoles contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 19 de marzo de 2021, recurso número 277/2020.
Y a tal efecto precisamos que la cuestión que, en principio, reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin perjuicio de lo demás que pueda considerar la Sala, consiste en determinar, si, a los efectos de derivación de responsabilidad solidaria de los administradores sociales, en caso de que se den las circunstancias de reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social e insolvencia y el administrador opte por presentar concurso de acreedores, el cómputo del plazo para tener cumplida esta obligación puede quedar determinado en atención a la actividad desarrollada por la sociedad, existiendo un criterio técnico sobre las circunstancias del patrimonio social vinculado a la finalización de las obras comprometidas y abono de las facturas correspondientes.
Asimismo, señalamos que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las normas reguladoras de la derivación de responsabilidad por deudas contraídas con la Seguridad Social, contenidas en los artículos 363 y 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 5 de la Ley concursal, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4470/2021,
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Dña. Sonsoles contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 19 de marzo de 2021, recurso número 277/2020.
Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a los efectos de derivación de responsabilidad solidaria de los administradores sociales, en caso de que se den las circunstancias de reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social e insolvencia y el administrador opte por presentar concurso de acreedores, el cómputo del plazo para tener cumplida esta obligación puede quedar determinado en atención a la actividad desarrollada por la sociedad, existiendo un criterio técnico sobre las circunstancias del patrimonio social vinculado a la finalización de las obras comprometidas y abono de las facturas correspondientes.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos 363 y 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 5 de la Ley concursal, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
