ATS 479/2022, 28 de Abril de 2022

Por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, se dictó la Sentencia de 10 de mayo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 69/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 31/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, cuyo fallo dispone:

"Condenamos a Cirilo como autor de un delito de lesiones a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, así como a no acercarse a Cornelio ni a cualquier lugar donde se encuentre o frecuente como su domicilio, centro de trabajo, a una distancia inferior a 200 mts., y durante 6 años; ni a comunicarse con él por cualquier medio, en 6 años.

Así mismo, condenamos al indicado a indemnizar a Cornelio en 30.261 euros, y al SESCAM en 2.339,73 euros".

El delito de lesiones por el que se le condena es el previsto en el art. 150 CP. Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas.

Frente a la referida sentencia, Cirilo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Ana Maroto Ayala, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castila La Mancha, que dictó Sentencia de 7 de octubre de 2021 en el Recurso de Apelación número 39/2021, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Cirilo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Martín Burgos, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Por infracción de ley del 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 148.2 del Código Penal, e indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal (sic)".

(ii) "Por infracción de ley por inaplicación de los artículos 20.2, 21.7 y 21.1 del Código Penal, en íntima conexión con el motivo de infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 LECrim. por vulneración del derecho de mi mandante a la presunción de inocencia (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de ley del 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 148.2 del Código Penal, e indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal (sic)".

El recurrente mantiene que los hechos no pueden subsumirse en el art. 150 CP, ya que las lesiones sufridas por el denunciante no suponen una deformidad a los efectos de tal artículo.

Así, defiende que las lesiones objetivadas no afectan negativamente al normal desenvolvimiento del denunciante en sus relaciones sociales, ni tampoco a su propia identidad, debiéndose aplicar, por lo tanto, el art. 148.2º CP.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que la tarde del día 8 de febrero de 2018, tras su jornada de trabajo, Cornelio recibió aviso telefónico de su amiga Elisenda para que les recogiera con el coche y llevara a un amigo al hospital, al haber sido agredido por un grupo de chicos jóvenes cuando festejaban el Jueves Lardero en la zona del campus universitario, por lo que a tal fin se citaron en la parte trasera del campo de fútbol, donde se encontraron nuevamente con el indicado grupo agresor que se dirigió a Elisenda y sus amigos para agredirles nuevamente.

   Una vez que llegó Cornelio con su vehículo y localizada Elisenda y sus amigos, al ver que les agredían intentó evitarlo, por lo que tres de los agresores, entre los que se encontraba Cirilo, le golpearon con puños y patadas, tras lo cual Cirilo le mordió en la oreja hasta arrancarle la parte superior del pabellón auricular.

   Como consecuencia de ello, Cornelio precisó para su restablecimiento tratamiento médico quirúrgico, consistente en cura de la herida y sutura; tras lo cual se le realizó incisión retroauricular a nivel temporal para la creación de un colgajo cutáneo que recubriera el defecto conjunto con neocartílago, que se suturó al resto del cartílago del pabellón auricular para simular la pérdida orgánica indicada, que precisó de vendaje, tratamiento farmacológico con antibióticos, analgésicos, y varias revisiones, restableciéndose tras 150 días, uno de ellos de perjuicio particular grave, 66 días de tipo moderado y 83 de carácter básico.

   Le quedó la pérdida de la parte superior del pabellón auricular aunque adherido estéticamente el resto a la cabeza que no impide la visibilidad de su ausencia, irregularidad y asimetría, quedándole también dos cicatrices apreciables en la misma zona corporal, una retroauricular e hipercrómica de 2 por 2 cmts., y otra posterior en el lóbulo de la oreja, que le desfiguran y le preocupa en su imagen.

   Cornelio fue atendido en el sistema público de salud, SESCAM, elevándose los gastos de su asistencia a 2.449,73 euros.

   El factum finaliza con la afirmación de que "la agresión indicada también dio lugar a la rotura de las gafas y el teléfono de Cornelio, por importe de 70 y 191 euros respectivamente".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el cauce casacional del art. 849.1 LECRIM.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   Por otra parte, sobre la deformidad, hemos manifestado -entre otras, la STS 428/2019, de 26 de septiembre- que "es doctrina de esta Sala (cfr. SSTS 1512/2005, 27 de diciembre, 76/2003, 23 de enero y 842/2009, de 16 de julio), que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS núm. 2443/2001, 29 de abril ).Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuye el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, la ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el " quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SSTS 2/2007, 16 de enero, 691/1994, 22 de marzo y 173/1995, 27 de febrero) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas.

   En primer lugar, porque se trata de una cuestión que no fue analizada en sede de apelación. En este sentido, en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

   En segundo lugar, porque debemos confirmar el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, en virtud del cual aprecia la deformidad del art. 150, ya que la víctima sufrió "la pérdida de gran parte del pabellón auricular, también permanentemente, visible, que supone irregularidad a pesar del trabajo y el esfuerzo médico".

   Así, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, la pérdida parcial del pabellón auditivo colma las exigencias típicas del artículo 150 del Código Penal, al tratarse de un menoscabo visible de la integridad física, permanente y no recuperable. En esta misma línea, nos hemos pronunciamiento en la STS 222/2021, de 11 de marzo, al manifestar que "por más que se quiera minimizar la entidad del resultado lesivo, en todo caso, esa pérdida del pabellón auricular izquierdo supone una imperfección estética visible y permanente".

   Además, en el factum, el cual debe ser respetado escrupulosamente respetado a la vista del cauce casacional elegido, se dispone con claridad que al denunciante le quedó "la pérdida de la parte superior del pabellón auricular, aunque adherido estéticamente el resto a la cabeza que no impide la visibilidad de su ausencia, irregularidad y asimetría, quedándole también dos cicatrices apreciables en la misma zona corporal (...) que le desfiguran y le preocupa en su imagen".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, "infracción de ley del por inaplicación de los artículos 20.2, 21.7 y 21.1 del Código Penal, en íntima conexión con el motivo de infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 LECrim. por vulneración del derecho de mi mandante a la presunción de inocencia (sic)".

El recurrente mantiene que, de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, se debería haber apreciado la atenuante analógica de embriaguez.

Así, destaca que en el informe médico de urgencias de fecha 08/02/2018, emitido poco tiempo después de acontecida la pelea, siendo la hora de ingreso 21:41, se hace constar que "el paciente no recuerda con detalle lo ocurrido", así como que "reconoce la ingesta de alcohol esa tarde".

Por su parte, Jesús Manuel, una de las personas que acompañaban al recurrente, declaró en sede de instrucción, ratificándolo en el plenario, que se habían bebido una botella de whisky entre tres personas antes de la pelea, cantidad más que suficiente para mermar sus facultades.

A ello se debe añadir que todos los intervinientes en ambos bandos de la contienda, reconocieron de forma general que se encontraban participando en el "botellón" permitido por el Ayuntamiento de Albacete, en la zona del campus universitario, con motivo de la celebración del día del Jueves Lardero.

2. Hemos afirmado en nuestra sentencia 725/2016, de 28 de septiembre que "la actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

   Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP .

   Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo , 893/2012 de 5 de noviembre , 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio )".

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia expone que en el relato de hechos probados (el cual no ha sido desvirtuado por el recurrente) no se hace mención alguna a la ingesta de alcohol por parte del recurrente. Por el contrario, lo que sí ha quedado acreditado es la persistencia consciente del propósito agresivo que guiaba su conducta "que patentiza una plena conciencia y voluntad en el designio criminal, incompatible con los efectos perturbadores de una leve embriaguez".

   Debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia. Así, de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el recurrente, en el momento de los hechos, se encontrase bajo los efectos del alcohol, como indica la Audiencia Provincial, que desarrolla la valoración probatoria que el órgano de apelación confirma por ser lógica y carente de arbitrariedad.

   Así, el órgano de instancia destaca, de forma coherente y racional, que el recurrente fue atendido por un facultativo pocos minutos después de la agresión, en cuyo parte de asistencia no hizo constar que el recurrente estuviese bajo los efectos del alcohol. La mención que contiene el parte a tal respecto, como el propio recurrente indicia, fue por haberlo referido así el mismo, no porque el médico lo percibiese personalmente.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: