STS 369/2022, 18 de Abril de 2022

PRIMERO .- La representación procesal de Víctor, interpone recurso de casación frente a la sentencia 169/2021, de fecha 19 de mayo 2021, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, que había ratificado sustancialmente en apelación la Sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 3 de noviembre 2020, salvo la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EURO ATLAS INVESTIMENTS, S.L., que condenó al citado recurrente como autor de un delito contra la Hacienda Pública, a la pena de dos años prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 1.958.329,42 €, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años, pago de costas incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Hacienda Pública con la cantidad de 979.164, 71 € más los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 58 de la Ley General Tributaria.

SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 132.2 CP e inaplicación de los arts. 130.6 y 131 del Código Penal, se sostiene la prescripción del delito, que ha sido enjuiciado en las sentencias precedentes.

Alega que en el momento en que el Juzgado de Instrucción, que tramitaba la causa, dicta el Auto de 1 de septiembre de 2017, dirigiendo el procedimiento frente al recurrente, ya habían transcurrido los cinco años que marca el Código Penal como plazo de prescripción de la acción para perseguir el delito; también sostiene, en una segunda parte de su reproche casacional, que en realidad en esa resolución judicial no se dirigía el procedimiento frente al ahora recurrente, sino frente a la mercantil EURO ATLAS.

Con respecto a la primera cuestión, los hitos temporales que son admitidos por el recurrente, y de los que parte la resolución judicial recurrida, son los siguientes: por un lado, que el dies a quo, a partir del cual debe comenzarse a computar el plazo de prescripción, es el día 26 de julio de 2012, por las razones que se explican en el fundamento jurídico tercero de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y que se admiten en el recurso; y, por otra parte, que el plazo de prescripción del delito que se le imputa al acusado es el de 5 años -ex art. 305 en relación con el art. 131 del C. Penal-, por lo que la fecha de finalización del plazo de prescripción se situaría el 26 de julio de 2017.

Para resolver la primera parte de su queja casacional, hay que acudir a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, publicada al día siguiente y aplicable al caso presente, que modificó el apartado 2º del art. 132 del C. Penal.

La razón de tal modificación y su actual redacción, se explica en el Preámbulo de la citada Ley Orgánica, con estas palabras: "En el ámbito de la prescripción del delito, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción, estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuando menos, una actuación material del Juez Instructor.

Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas."

Así el art. 132.2.2ª del Código Penal establece (redacción a la fecha de los hechos): "2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo."

Con posterioridad, se han suprimidos las referencias a las faltas, mediante LO 1/2015, de 30 de marzo.

En nuestra STS 1294/2011, de 21 de noviembre, ya dijimos que la prescripción del delito, regulada como causa de extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.5º CP) tiene su fundamento, una vez rechazado ampliamente el planteamiento seguido por aquellos autores que la vinculaban a motivos procesales relacionados con la desaparición de las pruebas por el transcurso del tiempo, en aspectos directamente relacionados con la teoría de la pena. Es decir, la fundamentación de la prescripción será diversa en función de cuál sea la teoría de la pena por la que se opte.

Conforme a este planteamiento, el fundamento de la prescripción deberá encontrarse en la falta de necesidad reeducativa-resocializadora de la pena por el hecho cometido a causa del transcurso del tiempo, si se considera que la pena tiene una función estrictamente preventivo-especial; en la falta de necesidad preventivo-general, pues el transcurso del tiempo impediría que la imposición y ejecución de la pena pudiera llegar a producir efecto disuasorio alguno (prevención general negativa); o en la falta de necesidad de estabilización normativa (prevención general positiva), a causa del propio transcurso del tiempo.

Igualmente, la prescripción se ha fundamentado en razones de seguridad jurídica derivada del transcurso del tiempo.

También hemos dicho en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre, que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito (y anteriormente de dos meses para el caso de falta), a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva en algún sentido, dependiendo de tal signo decisorio, o que no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, "la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia".

En consecuencia, como dice acertadamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, aun cuando el Auto del Juzgado de instrucción admitiendo la querella y dirigiendo la investigación frente al querellado, es de fecha 1 de septiembre de 2017, dado que la querella se presentó el 11 de junio de 2017, en virtud del mencionado efecto retroactivo de seis meses, ha de entenderse válidamente interrumpido el plazo prescriptivo del delito que se imputa al recurrente, mediante el mecanismo de suspensión y retroacción legal.

Es por ello que, desde este primer aspecto, el motivo debe ser rechazado.

Desde la segunda vertiente, esto es, si al ser absuelta (como responsable civil subsidiaria) la entidad mercantil administrada por el acusado, el acto tenido en cuenta como interruptivo de la prescripción, al que nos acabamos de referir, puede ser considerado como tal, o no, dadas las características del mismo.

Como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, esta cuestión no fue planteada en la segunda instancia puesto que la sociedad había sido condenada (civilmente) por la Audiencia Provincial, pero dado que la pérdida de eficacia interruptiva se atribuye a la decisión del tribunal de apelación, la queja puede ser examinada en casación.

Ahora bien, la entidad EURO ATLAS INVESTMENTS SL no fue condenada penalmente, sino exclusivamente en concepto de responsable civil subsidiario. Además, dicha absolución se produce precisamente por una posible colisión de intereses con el acusado, quien no solo tuvo la condición de querellado como administrador de tal entidad, sino como responsable de los hechos realizados en cuanto tal representante legal, pues de no haber actuado como administrador de la entidad, difícilmente se le habría podido imputar la autoría del delito fiscal relativo al impuesto de sociedades, autoría que corresponde al "dominador del hecho" ( STS 1940/2000), y a la denominada autoría en nombre de otro ( art. 31 del Código Penal).

Por todas, la STS 494/2014, con cita de la STS 83/2005 concluía que " cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria".

En este caso, la sociedad mercantil citada, es la obligada al pago del impuesto de sociedades y por ello, la querella se interpone contra la persona física que decidía sobre tal tributación, quedando confirmado durante la instrucción que efectivamente, dicha persona era el querellado, administrador único y partícipe del 80 por 100 del capital social.

La sentencia recurrida (FJ 4ª) apostilla además que la sociedad no ha comparecido en momento alguno puesto que el Letrado que lo hizo el día 5 de octubre de 2017, dijo hacerlo en nombre del querellado y de su hermano, quienes otorgaron poder al Procurador en su propio nombre y en el caso del ahora recurrente "además en nombre y representación, actuando como administrador único de EURO...", de modo que el Procurador actuaba "en la condición de representante tanto de las dos personas físicas querelladas como de la sociedad EURO...".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el segundo motivo, se reprocha la indebida aplicación del artículo 305 del Código penal en relación con el art. 305 bis 1º a) del mismo Cuerpo legal, manteniendo el recurrente que la Inspección Tributaria actuó "con defectos de forma insalvables" y apoya dicha consideración en el informe pericial de parte, emitido por el perito Sr. Doroteo. Con base en las conclusiones del informe del citado perito, señala que "efectivamente existió un incumplimiento de las obligaciones contables por parte de la mercantil EURO ATLAS INVESTMENT SL realizadas en el año 2011, si bien este hecho no conlleva una conducta tipificada en el delito imputado contra la Hacienda Pública". Asimismo, insiste el recurrente, sin respetar los hechos, que la circunstancia de que el tribunal haya tenido en cuenta y valorado el informe emitido por el despacho Cremades & Calvo Sotelo, manifestando al respecto que el acusado negó conocer su existencia y que tal informe no ha sido ratificado ni en fase de instrucción ni en el plenario, al no haberlo solicitado ninguna de las partes, deduciendo que no tiene más valor que el criterio de unos profesionales, que por muy cualificados que sean, no significa que sea un criterio consolidado y veraz.

En tanto que el motivo no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, ha de ser desestimado en la fase de resolución que nos encontramos, no debiendo haber sido admitido a trámite ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Parece que el recurrente quisiera acudir a la vía prevista en el art. 849.2º LECrim, error facti, pero es evidente que tal documento no esliterosuficiente.

Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

No cumple con los requisitos de este motivo de casación la designación de un conjunto de documentos para proceder a su interpretación y valoración de forma diferente a la realizada en la sentencia recurrida, con la finalidad de alcanzar conclusiones fácticas diferentes. En esos casos, en realidad, lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba documental o del conjunto de la prueba, no autorizada por esta vía de impugnación ( STS 316/2022, de 30 de marzo).

Y desde el punto de vista del quebrantamiento de forma, también interpuesto, relativo a la defectuosa redacción de los hechos probados, en realidad quiere de nuevo el recurrente adentrarse en la valoración probatoria, misión imposible en esta instancia casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Víctor contra Sentencia 169/2021, de fecha 19 de mayo de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimatoria en parte del recurso de apelación (Rollo de apelación 93/2021) formulado por dicho acusado frente a la Sentencia 492/2020, de 3 de noviembre de 2020 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García