STS 309/2022, 19 de Abril de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de D.ª Marí Jose, interpuso demanda de juicio ordinario contra Kutxabank S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1.- Declare la nulidad de las cláusulas 3ª en sus apartados 3.d. y 3.e. de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes el 06.06.11, con números de protocolo 494 y 495, que referencian ambos préstamos al IRPH Entidades, y como índice sustitutivo el IRPH Cajas, para toda su vida una vez superado el primer periodo de un año de vigencia de los mismos.

   "2.- Declare la nulidad de las cláusulas 6ª en sus apartados 6.a. de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes el 06.06.11, con números de protocolo 494 y 495, que establecen el interés de demora de ambos préstamos en el 17,5%.

   "3.- Condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o Cajas, durante el segundo periodo previsto en los contratos, es decir a partir del año de vigencia de los mismos, así como a la devolución de las cantidades cobradas en concepto de interés de demora durante toda la vida de los préstamos hipotecarios.

   "4.- A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro.

   "5.- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento"

2. - La demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2016 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vitoria-Gasteiz se registró con el núm. 838/2016. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Jesús María de las Heras Miguel, en representación de Kutxabank S.A., presentó escrito de allanamiento parcial a la demanda y de contestación a la demanda en el que solicitaba:

   "[...], tenga a mi representada por allanada parcialmente a la demanda respecto de la pretensión de nulidad del pacto de intereses moratorios del 17,50% establecido en la cláusula sexta de los contratos; y por contestada la demanda en los términos formulados en este escrito, rechazándose la pretensión de nulidad de los apartados 3.d y 3.e de la cláusula tercera de los contratos, en los que las partes acordaron referenciar el tipo de interés variable de la operación al índice oficial IRPH Entidades, estableciendo como índice sustitutivo el IRPH Cajas; y que en consecuencia dicte sentencia rechazando las pretensiones de la demandante no comprendidas en el allanamiento, sin hacer especial condena de las costas causadas a mi representada".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia n.º 64/2017, de 13 de marzo, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de DÑA. Marí Jose, frente a KUTXABANK, SA., declarando la nulidad de la cláusula 3ª INTERES ORDINARIO en sus apartados d) y e), y 6ª a) INTERES DE DEMORA de los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre ambas partes en fecha 6 de junio de 2011 ante el notario del Ilustre Colegio del País Vasco, D. Fernando Ramos Alcázar, con números de protocolo 494 y 495 , condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base de dichos índices IRPH Entidades o Cajas, desde la fecha en la que se aplicaron dichos índices, así como a los intereses legales según Fundamento Cuarto de la presente resolución y al abono de las costas causadas en este procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Kutxabank S.A., al que se opuso la parte contraria.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, que lo tramitó con el número de rollo 337/2017 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2017, cuya parte dispositiva establece:

   "1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., frente a la sentencia de 13 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Vitoria en el procedimiento nº 838/2016.

2. - DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

3. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas del recurso de apelación".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Jesús Mª de las Heras Miguel, en representación de Kutxabank S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo del artículo 477.2. 3º de la LEC, por infracción del artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y la Jurisprudencia que lo desarrolla, en el sentido de que la sentencia de segunda instancia que recurrimos declara que el tipo de interés remuneratorio de los contratos de préstamo no fue negociado entre las partes y lo califica como condición general de la contratación.

   "Segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre el contenido y el alcance del control de transparencia aplicable a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, en el sentido de que la sentencia recurrida declara que la cláusula en la que se pactó que el tipo de interés remuneratorio del préstamo sería el resultante de añadir un margen del 0,25% al índice oficial IRPH Entidades, no supera las exigencias que dicho control impone para su validez[...].

   "Tercero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto al modo en que la sentencia recurrida realiza el control de transparencia, y el juicio de abusividad, sobre la cláusula de los contratos en la que se pactó como tipo de interés de la operación el resultante de añadir un margen del 0,25% al índice oficial IRPH Entidades, concluyendo dicha sentencia que la cláusula no es transparente y debe ser declarada nula por no haberse explicado a la actora la fórmula de cálculo del índice ni el comportamiento de éste en los últimos años en comparación con el de otros índices oficiales y por no haberse ofrecido a la cliente otros índices como el Euribor que, a juicio del juzgador, serían más favorables, cuestión sobre la que existen posturas contrapuestas en la llamada "jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales que justifica el "interés casacional" del presente recurso."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Kutxabank S.A. contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 337/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 838/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vitoria-Gasteiz."

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 7 de abril de 2022, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 6 de junio de 2006, Dña. Marí Jose suscribió con Caja Vital (actualmente, Kutxabank S.A.) un préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al IRPH Entidades y como sustitutivo al IRPH Cajas.

2. - La Sra. Marí Jose interpuso una demanda contra Kutxabank, en la que solicitó que se declarase la nulidad por abusiva de la referida cláusula del contrato relativa al índice IRPH, así como de la cláusula de interés moratorio.

3. - Previo allanamiento de la parte demandada a la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de ambas cláusulas litigiosas. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula que referenciaba el interés variable del préstamo al índice IRPH no superaba el control de transparencia y ello acarreaba, por sí mismo, su nulidad. Por lo que ordenó la sustitución del mencionado índice por el Euribor.

4. - El recurso de apelación de la parte demandada, que solo impugnó el pronunciamiento relativo a la cláusula de referenciación del tipo de interés variable al índice IRPH, fue desestimado por la Audiencia Provincial, que ratificó que la cláusula IRPH no superaba el control de transparencia.

5. - La entidad prestamista ha interpuesto un recurso de casación.

Primer motivo de casación. Negociación de la cláusula de interés remuneratorio

Planteamiento:

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la jurisprudencia que lo interpreta, plasmada en las sentencias 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 222/2015, de 29 de abril.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, junto con el importe del capital prestado, es objeto de negociación entre las partes y no es una condición general de la contratación, puesto que no se trata de una cláusula prerredactada ni se aplica con generalidad a una pluralidad de contratos.

   Decisión de la Sala:

1. - En las sentencias 42/2021, 43/2021 y 44/2021, todas de 27 de enero, hemos resuelto un motivo de casación idéntico a este y nos remitimos a los argumentos allí expuestos, para evitar inútiles reiteraciones.

2. - Baste con repetir que la entidad prestamista no ha probado la negociación individual de la cláusula contractual controvertida y que no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Ni que tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Por lo que no hay razón alguna para considerar que la cláusula litigiosa no fuera una condición general de la contratación.

3. - Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo y tercer motivos de casación. Controles de transparencia y abusividad. Planteamiento y resolución conjunta

1. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el ofrecimiento de alternativas más favorables no es un requisito para la transparencia de una cláusula contractual; el índice de referencia es un índice oficial y las dudas sobre su comprensibilidad son extensibles a otros posibles índices oficiales, como el Euribor; y la evolución futura de los índices es imprevisible, por lo que, a priori, no cabe hablar de índices más o menos favorables para el consumidor.

2. - El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

   En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, sintéticamente, que la cláusula de interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

3. - Dada la conexidad argumental entre ambos motivos, deben resolverse conjuntamente.

Control de transparencia y control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva. Estimación del recurso de casación

1. - Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

   Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE.

2. - Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

   El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

   "el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

3. - En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

   Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

   Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

   "La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

   "De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13".

   Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. - Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5. - Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6. - Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7. - Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8. - Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9. - En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10. - Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

    El juicio sobre el desequilibrio de las prestaciones que hace la sentencia recurrida no es correcto, pues se basa en los mismos parámetros aplicados para la cláusula suelo /techo, que nada tiene que ver, pues no es lo mismo una limitación a la variabilidad del tipo de interés que el tipo de interés variable por el que se va a regir el contrato.

11. - Como consecuencia de ello, el recurso de casación debe ser estimado. Lo que, por los mismos fundamentos, también conlleva la estimación del recurso de apelación de Kutxabank, y la estimación parcial de la demanda, únicamente en lo relativo a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene.

Costas y depósitos

1. - Habida cuenta la estimación del recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - Igualmente, la estimación del recurso de apelación conlleva que tampoco se haga expresa imposición de las costas por él causadas ( art. 398.2 LEC).

3. - Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

4. - Asimismo, debe acordarse la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación y casación, a tenor de la Disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.