SAP Álava 371/2017, 27 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA BELEN GONZALEZ MARTIN |
| ECLI | ES:APVI:2017:556 |
| Número de Recurso | 337/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 371/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/011974
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0011974
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 337/2017 - B
O.Judicial origen / de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 838/2016 (e)ko autoak
Recurrente : KUTXABANK S.A.
Procurador:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido: Magdalena
Procurador: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de julio de dos mil diecisiete
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 371/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 337/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 838/16, promovido por KUTXABANK, S.A., dirigida por el Letrado D. Igor Ortega Ochoa y representada por el Procurador D. Jesús María de las Heras Miguel frente a la sentencia nº 64/17 dictada el 13 de marzo de 2.017, siendo parte apelada Dª. Magdalena dirigida por la Letrada Dª. Gracia María Herrera Delgado y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. M. Belén González Martín.
Por el Juzgado Primera Instancia nº 6 de Vitoria se dictó sentencia nº 64/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de DÑA. Magdalena, frente a KUTXABANK, SA., declarando la nulidad de la cláusula 3ª INTERES ORDINARIO en sus apartados d) y e), y 6ª a) INTERESES DE DEMORA de los dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre ambas partes en fecha 6 de junio de 2011 ante el notario del Ilustre Colegio del País Vasco, D. Fernando Ramos Alcázar, con números de protocolo 494 y 495, condenando a la entidad bancaria demandada a la devolución a la actora de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base de dichos índices IRPH Entidades o Cajas, desde la fecha en la que se aplicaron dichos índices, así como a los intereses legales según Fundamento Cuarto de la presente resolución y al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 04-05- 2017 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Magdalena, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15-06-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. M. Belén González Martín; por resolución de fecha 21-06-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de julio de 2.017. Turnándose mediante acuerdo gubernativo la Ponencia a la Ilma. Sra. M. Belén González Martín.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Del recurso y sus motivos y la sentencia de instancia
El Juzgado de 1ª instancia nº 6 ha anulado el tipo de interés referenciado al índice llamado IRPH, que contienen los dos préstamos con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda habitual que la parte actora, Sra. Magdalena, suscribió el 6 de junio de 2011 con Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (hoy Kutxabank) y ante Notario Sr. Ramos Alcazar, con nº de protocolo 494 y 495.
El capital del préstamo se concretó en 118.312,16 € el primero de ellos y 75.135,39 euros el segundo de ellos, con un plazo máximo de amortización de cuatrocientas ochenta cuotas mensuales, a un tipo fijo inicial durante los primeros doce meses del 3 % y un interés variable a partir del decimotercer mes que resulte de adicionar al tipo básico de referencia un diferencial del 0,25% (incrementados en 0,10 %) si se cambia el seguro del hogar, el seguro de vida o el plan de pensiones que se mantiene con dicha entidadad. La cláusula tercera bis regula el tipo de interés de referencia que será el de las Cajas de Ahorros y el índice sustitutivo, el IRPH entidades.
Además en la cláusula sexta se pacta un interés de demora del 17,50% aplicable a cada cuota impagada.
Considera la sentencia recurrida que los demandantes merecen la condición de consumidores al haber solicitado el préstamo para la adquisición de vivienda habitual. A partir de ahí, mantiene el pronunciamiento impugnado que la incorporación de dicho índice al préstamo se efectúa sin atender las exigencias de información y transparencia que derivan de la normativa bancaria, por lo que concluye que debe declararse nulo, apartándolo del contrato. Del mismo modo admite el allanamiento de la parte demandada relativa a los intereses de demora pactados. A todo ello añade que Kutxabank deberá reintegrar a la prestataria las cantidades recibidas por ese concepto a lo largo de toda la vida del contrato.
Discrepa la apelante de esa conclusión, denunciando infracción legal por considerar negociado el tipo de interés en el control de préstamo hipotecarioy por ello no es una condición general de la contratación, entiende imposible realizar un control de abusividad del contenido del tipo de interés remuneratorio como objeto principal del contrato de préstamo, afirma la incorrecta apreciación del control de transparencia realizado, y defiende el carácter no abusivo de la cláusula discutida referida al índice de referencia. Incluye jurisprudencia admitiendo la validez de la cláusula.
La parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente.
Del carácter negociado del tipo de interés y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación.
El primer motivo de apelación de la entidad Kutxabank argumenta que el índice que se declara nulo por falta de transparencia por la sentencia recurrida no es un índice manipulable y no es un índice que perjudique a los prestatarios en relación con el Euribor, cumpliendo plenamente los requisitos de inclusión y transparencia ya que fue efectivamente negociado con los prestatarios, igual que el resto de cláusulas contractuales, por lo que entiende que ese índice es objeto principal del contrato de préstamo y siempre se negocia, razón por la que difiere en cada caso.
Hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015, 31 mayo 2016, rec. 225/2016, y 29 junio 2016, rec. 334/2016, en relación con ésta cuestión planteada, que "El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. La STS de 9 de mayo de 2.013 que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
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