SAP Guipúzcoa 97/2021, 19 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Julio 2021 |
| Número de resolución | 97/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-13/001530
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1037/2021- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 193/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
SENTENCIA N.º 97/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. MARIA VICTORIA CINTO LAPUEBNTE
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D. JULIÁN GARCÍA MARCOS
En Donostia / San Sebastián, a 19 de julio de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 193/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de estafa, en el que figura como apelante D. Ismael, representado por el Procurador Sr. José Ignacio Otermin Garmendia y defendido por la letrada Sra. Isabel Amondarain Aguirre.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2020, que contiene el siguiente FALLO:
CONDENO a Ismael con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales computables, como autor de un delito de estafa del art. 248.1 c) y 249 último párrafo del código penal, concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21.5ª y 21.6ª del código penal, a la pena de 120 días de multa, a razón de 3 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
En cuanto a la cantidad de 464 € consignada en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales (justificante al folio 136), deberá procederse a su entrega a Gloria .
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ismael se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de abril de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1037/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 15 de julio de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN GARCÍA MARCOS.
HECHOS PROBADOS
UNICO : Se aceptan como probados los hechos declarados en la instancia, no habiendo lugar a modificación alguna de los mismos.
Falla la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián en fecha de 28 de diciembre de 2020:
"CONDENO a Ismael con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales computables, como autor de un delito de estafa del art. 248.1 c) y 249 último párrafo del código penal, concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21.5ª y 21.6ª del código penal, a la pena de 120 días de multa, a razón de 3 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago."
Frente a dicha decisión se alza la defensa interponiendo RECURSO DE APELACION e invocando "infracción de normas del ordenamiento jurídico" aunque, a la vista de sus alegaciones, está alegando un error en la valoración de la prueba que lleva al Juzgador a concluir que existe "ánimo o intención de defraudar" razón por la cual, apreciado ese error, no concurrirían los elementos del tipo y, en definitiva, procedería la libre absolución del condenado.
Subsidiariamente entiende que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 66.2 y 71.1 del Código Penal en tanto en cuanto, en aplicación de dos atenuantes muy cualificadas, procede rebajar la pena impuesta.
En reciente auto de esta Sala nº 15/2021 de 15 de enero de 2021 se dijo " En auto de esta propia Sala de 2 de febrero de 2.005 y de 16 de septiembre de 2.019 en un supuesto similar enuncia la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 2.004 ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo aquellas actuaciones que se integran en el campo de la estafa de otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil.
En definitiva, diferenciar entre el dolo civil frente al dolo criminal.
La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados y consiste en el dolo típico, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se halla en la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto en el que conculca, puede hablarse de delito, sin que ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.
La existencia de estafa en los llamados negocios jurídicos criminalizados que se produce cuando una de las partes tiene el propósito de antemano de no cumplir lo asumido por ella bendiciéndose, con ánimo de lucro, de la prestación de la otra que, cumpliendo lo pactado, realiza un acto de disposición.
La doctrina jurisprudencial caracteriza al delito de estafa con los siguientes elementos:
1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos artificios incorporados a la enumeración que el código efectuaba y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.
2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.
3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad.
4) Un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.
5) Nexo causa entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima.
6) Animo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.002 ).
La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio que obliga ( Sentencia del T.. de 27 de enero de 1999 ).
Efectivamente, en los negocios criminalizados, una de las partes tiene el propósito previo de no cumplir lo pactado".
La sentencia del T.S. de 12 de febrero de 2.019 recoge que:" como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto....
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