ATS 385/2022, 31 de Marzo de 2022

ÚNICO.-

1. El recurrente alega, como único motivo de recurso, "indebida aplicación del párrafo 1º del art. 368 CP (tipo básico), e indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP (subtipo atenuado) (sic)".

   El recurrente interesa la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 CP, sobre la base de los siguientes extremos:

   - La sustancia intervenida es 15,92 gramos puros de droga.

   - No hay variedad de droga. Se trata sólo de MDMA.

   - No se ha presenciado acto de venta concreto y la sustancia no venía dispuesta en dosis individuales susceptibles de ser vendidas individualmente, y no estaba separada por anagrama alguno. Venía toda en una bolsita.

   - Estamos ante una posesión episódica y aislada, sin que exista un supuesto claramente revelador de asiduidad en el comercio ilícito.

   - Fue detenido en un control rutinario de seguridad vial, no hay vigilancias ni seguimientos previos, no hay investigación policial previa, al detenido no se le intervienen agendas o libretas manuscritas típicas en los vendedores de droga, ya sea de los contactos de posibles compradores, ya sea de la llevanza de la "contabilidad" de sus ventas.

   - No se ha acordado (ni siquiera solicitado) entrada y registro en su domicilio en busca de más droga u otros elementos afines al tráfico de drogas.

   - No se le interviene ningún móvil ni, en definitiva, ningún otro elemento del que pudiera desprenderse una actividad delictiva más allá de lo que es una simple posesión de droga esporádica y aislada.

   - Además, no se han acreditado vínculos del acusado con grupos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni se ha acreditado tampoco que se dieran condiciones situacionales potenciales de fácil distribución a un número indeterminado de personas, en lugar público, de ocio o con afluencia masiva de personas.

   - Colaboró con los Agentes de la Policía desde el primer instante que es interceptado.

   - Y únicamente le fueron intervenidos 65 euros en metálico.

   En cuanto a las condiciones personales del recurrente que habrían de justificar la aplicación del tipo atenuado, el mismo destaca las siguientes:

   - Se trata de una persona senegalesa, sin que conste formación académica alguna.

   - Cuenta con permiso de residencia en España.

   - Se dedica a la venta ambulante, pero también ha realizado trabajos en el sector de la agricultura y en un hotel.

   - Se trata de unos hechos cometidos hace más de tres años (03-08-2018).

   - El recurrente ha estado ingresado por episodios de paranoia en contexto de consumo de droga, con conducta alucinatoria, posible ideación delirante de tinte místico-religioso, y juicio de la realidad alterado (según consta en la documentación clínica aportada al inicio de la sesión de juicio oral).

   - El acusado carece de antecedentes penales.

   - No consta la existencia de ningún otro procedimiento penal pendiente de enjuiciar.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 13:30 horas del día 3 de agosto de 2018, Gervasio, en situación de estancia regular en nuestro país, sin antecedentes penales, conducía el vehículo Peugeot 307, con placas de matrícula ....-MVM, por las inmediaciones de la calle Valldemosa de la localidad de Palma de Mallorca, cuando fue requerido por una patrulla de agentes para el reconocimiento del vehículo mentado y el cacheo del acusado.

   Tras dicho requerimiento, el acusado sacó del interior del bolsillo derecho del pantalón, dos bolsas de plástico con cierre tipo zip conteniendo una de ellas una sustancia cristalizada de color marrón y la otra diversas pastillas rosas.

   Se le intervino, igualmente, en el interior del cenicero del vehículo, un total de 65 euros fraccionados en un billete de 20 euros, tres billetes de 10 euros y tres billetes de 5 euros.

   Las sustancias intervenidas, una vez convenientemente analizadas, resultaron ser todas MDMA. Así: la sustancia en roca marrón con un peso neto de 5'004 gramos y una riqueza del 76'4%, MDMA; los 47 comprimidos de forma rectangular rosa con el anagrama Red Bull con un peso neto de 18'32 gramos y riqueza del 38'1%, MDMA; los 5 comprimidos de forma rectangular rosa con el anagrama Vodafone con un peso neto de 1'74 gramos y riqueza del 43'7%, MDMA; los 10 comprimidos de forma rectangular rosa con el anagrama Lebara con un peso neto de 3'52 gramos y riqueza del 43'2%, MDMA; los 9 comprimidos de forma rectangular rosa con el anagrama Telfort con un peso neto de 3'22 gramos y riqueza del 44'1%, MDMA; y los 9 comprimidos de forma rectangular rosa con el anagrama Kon con un peso neto de 3'18 gramos y riqueza del 45 %, MDMA. Además, el dinero intervenido procedía del tráfico con las referidas sustancias estupefacientes.

   El acusado ha estado privado de libertad por la presente causa el día 3 de agosto de 2018.

   El factum finaliza con la afirmación de que "el valor de las sustancias estupefacientes aprehendidas al acusado ascendía a 1.043 euros en el mercado ilícito".

4. La pretensión no puede ser admitida.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que en el factum no se contiene ninguna circunstancia que haya de servir de base para la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP. Así, el órgano de apelación añade que los hechos probados se ciñen a una posesión en cantidad y calidad preordenada a la distribución, por lo que resulta obvio que la tenencia del estupefaciente iba destinada a esa distribución pormenorizada, aun a falta de acreditación sobre actos concretos de venta.

   En cuanto a las circunstancias personales del recurrente, el órgano de apelación expone que las mismas no apuntan a que la marginalidad, la falta de inserción socio-laboral, o la dependencia a los estupefacientes, hayan sido los motores o detonantes puntuales de su acción, sino que, al contrario, evidencian que su comportamiento obedecía a una exclusiva intención de lucro.

   En cuanto a la peligrosidad de su conducta, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el comportamiento declarado probado es exactamente la que corresponde a su capacidad de afectar el bien jurídico protegido en función de la actuación que llevó a cabo. Ello nos sitúa en un supuesto de peligrosidad ordinaria, a la que ofrece respuesta el tipo básico, porque no concurren circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, o comportamiento posterior al delito) que permitan detraer una peligrosidad aminorada o inferior a la ordinaria en estos casos, por lo que no estamos en presencia de un supuesto -en tal sentido-extraordinario.

   Debemos confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia.

   Así, la actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo, cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

   Efectivamente, como indica el Tribunal Superior de Justicia, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado a la vista del cauce procesal elegido, no se reseña circunstancia alguna que, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, habría de dar lugar a la apreciación del subtipo agravado del art. 368.2º, particularmente ninguna circunstancia que nos permita afirmar la escasa entidad del hecho.

   Así, en relación con la cantidad intervenida, la misma se encuentra lejos de la dosis mínima psicoactiva, de acuerdo al Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 y el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". Dicho acuerdo fija la dosis mínima psicoactiva de MDMA en 0,02 gramos.

   En lo relativo a que las sustancias estaban preordenadas al tráfico, si bien, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, no se han acreditado actos concretos de venta, la disposición del MDMA en un total de 90 pastillas, con diferentes anagramas, y el hallazgo de dinero fraccionado en el interior del vehículo, revelan que las sustancias estaban destinadas a su venta.

   En este sentido, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

   En lo que se refiere a las circunstancias personales del recurrente, ninguna de las aludidas, como apunta el Tribunal Superior de Justicia, habrían de dar lugar a la apreciación del subtipo atenuado del art. 368 CP. Además, la mayoría de las mismas no aparecen reflejadas en el factum.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.