SAP Ávila 259/2021, 11 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 259/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00259/2021
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 259/2.021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a once de Noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 244/2.021, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 244/2.021, entre partes, de una como recurrente D. Oscar, representado por el Procurador D. CARLOS DUTIL RADILLO, dirigido por la Letrada Dª SOLEDAD CONCEPCIÓN HERNÁNEZ DE LA TORRE BENZAL, y de otra como recurrido BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dª. MARIA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS y dirigido por la Letrada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2.021, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Carlos Dutil Radillo en nombre y representación de D. Oscar contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario en los extremos referidos en el apartado 1 del Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad
bancaria a reintegrar a la parte actora la suma total de 1.334,10 euros, correspondiente a la suma de las
cantidades de 734,10 euros y de 600 euros correspondientes,
respectivamente, a las cláusulas de gastos y de comisión de apertura, más los intereses legales correspondientes en los términos expresados en los correspondientes apartados, así como sobre la cantidad líquida total de 1.334,10 euros devengándose desde la fecha de la presente resolución el interés legal del dinero incrementado en dos puntos; y que debo declarar y declaro la cuantía del procedimiento como determinada con arreglo a lo establecido en el último Fundamento de Derecho; y todo ello con imposición de costas a la parte demandada".
Contra mencionada resolución interpuso D. Oscar el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
.
Por la representación procesal de D. Oscar se impugna la sentencia denunciando la fijación de la cuantía del procedimiento en la correspondiente al importe de las cláusulas cuya nulidad se pretende, postulando que debe ser considerada como indeterminada por cuanto lo que se pretende, esencialmente, es la declaración de nulidad.
Por su parte, la representación procesal de la mercantil BBVA S.A. impugna la sentencia de instancia, invocando, como primer motivo de recurso, la estimación de la declaración de abusividad de la denominada comisión de apertura; en segundo lugar, denuncia indebida aplicación del Art. 426 Lec en cuanto a la admisión de introducción en el acto de la audiencia previa de una ampliación de demanda o pretensión accesoria consistente en la reclamación de devolución del 100% de los gastos de gestoría, cuando en la demanda rectora únicamente se había peticionado por la contraparte la condena a la mercantil prestamista al pago del 50% de dichos gastos.
En relación a la cuantía del procedimiento, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, stc de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018, y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: "no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LEC), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2 y 250.2 LEC), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2º y 255.1 LEC), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada Ley) si no es impugnada.
La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones:
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Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.
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Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 Lec)".
O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio de 2.018, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila-por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se
declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas".
También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio de 2.018, y las que en ella se citan, según la cual: "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado", por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018).
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la validez de la comisión de apertura, siendo que además el TS, en su Sentencia del Pleno de 23 de enero de 2.019 también la ha considerado válida.
En la mencionada Sentencia del TS de 23 de enero de 2019 se indica que:
"No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
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- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
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- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa...
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