AAP Ávila 274/2021, 9 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 274/2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Ávila, seccion 1 (civil y penal) |
| Fecha | 09 Diciembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00274/2021
- PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es
Equipo/usuario: E12
Modelo: 662000
N.I.G.: 05014 41 2 2018 0001386
RT APELACION AUTOS 0000234 /2021
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARENAS DE SAN PEDRO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000482 /2018
Delito: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: AYUNTAMIENTO SOTILLO DE LA ADRADA
Procurador/a: D/Dª CARLOS ALONSO CARRASCO
Abogado/a: D/Dª JESÚS DEL OJO CARRERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ACAIS
Procurador/a: D/Dª, FERNANDO ZAMORA NO DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª, JOSUÉ PLASENCIA PIRIZ
A U T O NÚM. 274/2021
ILTMOS. SRES.
Presidente:
D. JAVIER GARCÍA ENCINAR
Magistrados:
D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO
D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila, a nueve de Diciembre de dos mil veintiuno.
Dada cuenta, visto por la Sala lo actuado;
En el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro se tramita procedimiento Diligencias Previas 482/2018, en la cual se dictó auto de fecha 18 de Mayo de 2021.
Por la representación procesal del Ayuntamiento de Sotillo de la Adrada se interpuso recurso de apelación contra el referido auto.
Recibidas las diligencias en esta Sala, por providencia de fecha 29 de Julio de dos mil veintiuno se ordenó formar rollo, designándose Magistrado Ponente a Don Javier García Encinar, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la Sala.
Recurre la representación procesal del Ayuntamiento de Sotillo de La Adrada el Auto de fecha 18 de mayo de 2.021, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenas de San Pedro, en sus diligencias previas 482/2.018, por el que se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si lo hechos imputados a, entre otros, Alfonso fueren constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el Art. 320 Cp.
Los hechos recogidos en el Auto recurrido son los siguientes: "Los investigados Apolonio y Argimiro, propietarios de la parcela rústica catastral NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Sotillo de La Adrada, construyeron una edificación para vivienda, con autorización municipal siendo el suelo de la referida parcela suelo rústico. En la misma parcela, los referidos investigados han ejecutado otra vivienda, junto a la anterior, pero separada de la misma, aún cuando al parecer en el correspondiente proyecto técnico redactado por el Arquitecto investigado Casimiro aparecían unidas, habiéndose tramitado por el Ayuntamiento de Sotillo de La Adrada como expediente nº NUM002, la licencia de obra mayor para ampliación de la vivienda en suelo rústico, habiéndose publicado en el BOCYL de fecha 16 de abril de 2.013. En el mismo orden de cosas, habiéndose solicitado por el investigado Apolonio licencia para la ejecución de "PISCINA" en la referida parcela rústica, conforme al proyecto redactado también por el Arquitecto investigado Casimiro, expediente NUM003
, sin que se haya concedido la preceptiva licencia a tal efecto. Las referidas construcciones en la parcela rústica indicada, se han realizado sin que la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo haya concedido autorización de uso excepcional del suelo rústico utilizado para construir las dos viviendas y la piscina citada, pese a que el investigado arquitecto municipal del Ayuntamiento de Sotillo de La Adrada, Alfonso, realizó el preceptivo informe de forma favorable para la realización de las construcciones referidas con anterioridad".
El presente rollo de apelación tiene por objeto, única y exclusivamente, el recurso formulado por el Ayuntamiento de Sotillo de La Adrada contra la decisión del Instructor de continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado respecto del arquitecto municipal, Alfonso, sin que a la Sala le sea dable entrar a conocer de la situación del procedimiento respecto del resto de los investigados, en primer lugar, porque sus respectivas representaciones procesales no han formulado aún recurso de apelación y, en segundo lugar, porque se encuentra pendiente de resolución por el Juzgado de origen un recurso de reforma contra dicho Auto formulado por el investigado Apolonio . Dicho recurso de reforma se encuentra pendiente desde hace largo tiempo (Diligencia de Ordenación de 26 de julio de 2.021, acontecimiento 336), haciéndose necesaria su resolución a la mayor brevedad posible por parte del Instructor.
Por ser una cuestión de índole procesal y, por tanto de estricto orden público que, de ser estimada, impediría entrar a conocer del fondo del recurso, ha de ser abordada, en primer lugar, la invocación realizada por ACAIS, Asociación Cívica contra los Abusos e Irregularidades Sotillo, de carencia de legitimación activa de la corporación municipal de Sotillo de La Adrada para recurrir el Auto de fecha 18 de mayo de 2.021, habida cuenta de que, a pesar de que la citada corporación local ha sido admitida como parte del procedimiento, de hecho, viene ejercitando en los autos labores de defensa del citado arquitecto municipal como si de su representante se tratare, cuando, evidentemente no es así, y no siendo el Ayuntamiento persona acusada carece de legitimación para recurrir.
La jurisprudencia ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del
característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS núm. 1292/2000, de 10 de julio; STS núm. 68/2003, de 27 de enero; STS núm. 333/2003, de 28 de febrero y STS núm. 663/2005, de 23 de mayo), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003- tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública". Se trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".
Así, se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación de la función pública se ve afectada por conductas delictivas desarrolladas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son acciones de los particulares las que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos. A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto los intereses de la Administración como los de los ciudadanos.
En cuanto al concepto de función pública, la doctrina ha utilizado diversos criterios para su identificación. Desde un punto de vista formal se ha entendido que se...
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