SAP Málaga 619/2021, 26 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 619/2021 |
| Fecha | 26 Octubre 2021 |
S E N T E N C I A N.º 619/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
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JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
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JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ
Dª MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 46/2018 del Juzgado de primera Instancia nº 15 de Málaga
RECURSO DE APELACIÓN 416/2020
En la ciudad de Málaga a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 46/2018 del Juzgado de primera Instancia nº 15 de Málaga, por Jesús Manuel y Compañía de Seguros Zúrich, parte demandante y de mandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representado por el/la procurador/ a Sr/a. Buxó Narváez el primero y Mayor Morente el segundo y asistidos por el/la letrado/a Sr/a. Temboury Moreno el primero y Pérez López el segundo, siendo ambas partes también recurridas.
El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 46/2018 del Juzgado de primera Instancia nº 15 de Málaga dictó Sentencia de fecha 24/01/2020 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta D. Jesús Manuel, representado por el Procurador
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Carlos Buxó Narváez y asistido del Letrado D. Manuel Temboury Moreno contra como parte demandada la entidad Zúrich Insurance PLC, sucursal en España, representada por la Procuradora Dña. Gracia Conejo Castro y asistida del Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés: 1) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a D. Jesús Manuel el importe de DIEZ MIL DOS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (10.002,1 euros) incrementado en los intereses señalados en esta resolución. 2) No procede especial imposición de costas de este procedimiento".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante Jesús Manuel y por la parte demandada Compañía de Seguros Zúrich y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte contraria y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección
de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de octubre de 2021, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes.
1.1. Antecedentes de la primera instancia.
1.1.1 . Demanda y contestación .
En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora ejercitando una acción personal de condena, con fundamento en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro, así como en las normas y doctrina sobre responsabilidad profesional por infracción de la lex artis ad hoc, solicitando el actor una indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una mala praxis sanitaria, que cuantifica en el importe de
42.456,99 euros, frente a la aseguradora del Servicio Andaluz de Salud, Zúrich. Se alega en la demanda que el daño reclamado se ha producido por un error en la praxis al administrar una inyección intramuscular en lugar no conveniente para evitar la lesión del nervio ciático, el cual discurre en la proximidad del punto habitual de punción en la zona glútea de estas inyecciones. Debido a dicho error el demandante presenta como secuelas: atrofia muscular a nivel de glúteo y zona posterior muslo derecho (17 puntos) y trastorno distímico (1 punto). Se ve limitado por ello en el futuro para su actividad de camarero, lo que determina un perjuicio por daño moral por pérdida de calidad de vida en grado leve (ponderado en un 100%) que se cuantifica en 15000 euros.
La entidad demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando, en primer lugar una falta de legitimación pasiva al considerar que la vigencia de la póliza entre el SAS y la entidad Zúrich finalizó el 12 de marzo de 2017 y aconteciendo los hechos que describe la demanda, y anudados a la responsabilidad de dicho organismo asegurado, en fecha de 5 de diciembre de 2016, sin que se haya recibido previa comunicación por la aseguradora sino hasta la interposición de esta demanda, el siniestro estaría fuera de la cobertura de la póliza, al amparo de las cláusulas 2.9, 2.10 de la misma y de su art. 8 (documento 3 de la demanda), sosteniendo que se trata de una cláusula no limitativa de los derechos del asegurado, sino delimitadora del riesgo y por ende oponible a dicho tercero perjudicado. Respecto al fondo del asunto alegó la demandada que no se justifica una infracción de la lex artis de la que pudiera haberse derivado el daño antijurídico sufrido por el demandante, y, de forma subsidiaria se alega la pluspetición considerando que en cuanto a la secuela de atrofia, debía estimarse en última instancia de grado leve, negando que el pretendido trastorno distímico derive del hecho que se enjuicia, rechazando, finalmente, la partida de perjuicio por pérdida de calidad de vida y su valoración.
1.1.2. Sentencia.
La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda. En primer lugar rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de la aseguradora demandada y, respecto al fondo, estima que existe nexo causal entre el acto médico del 5 de diciembre de 2016 y la consecuencia pretendida de lesión del nervio ciático en la medida en que la aplicación de dicha inyección ordinariamente no ha de determinar dichas lesiones o padecimientos, entendiéndose por tanto que concurrió mala praxis en su aplicación, fijando como indemnización a favor del demandante el importe de 10.002,1 euros correspondiente a 30 días de perjuicio personal moderado y 90 días de perjuicio personal básico, así como 7 puntos de secuelas. Finalmente, impone a la entidad aseguradora el pago de los intereses legales y los del artículo 20 LCS al haber incurrido en morosidad.
1.2. Antecedentes de la segunda instancia.
1.2.1. Recurso de apelación.
Contra dicha resolución se alzan ambas partes, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamentan en los siguientes motivos:
1.2.1.1. Recurso de la demandada entidad aseguradora Zúrich Insurance PLC.
Primer motivo : Falta de legitimación pasiva de la demandada.
Segundo motivo: La demandada no ha de responder porque no concurren los requisitos exigidos para que pueda nacer la responsabilidad civil a su cargo.
Tercer motivo : Improcedencia de la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS
1.2.1.2. Recurso de la parte actora.
El demandante recurre la sentencia por un solo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la valoración de la secuela sufrida
1.2.2. Oposición al recurso
A dichos recursos se opusieron las respectivas contrapartes con base en las alegaciones que constan en sus escritos de oposición.
Decisión del recurso de la entidad aseguradora Zúrich.
2.1. Primer motivo : Falta de legitimación pasiva de la demandada.
El recurrente fundamenta este motivo en dos tipos de argumentos:
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La póliza concertada entre el SAS y la entidad aseguradora es una póliza de gran riesgo por lo que ha de prevalecer lo pactado entre las partes por encima del régimen legal establecido en la Ley de Contrato de Seguro. La póliza se rige, en estos casos, no por lo establecido en la Ley de Contrato de Seguro sino por los pactos existentes entre las partes.
Dicho argumento no puede ser estimado, pues, sin entrar a conocer sobre el mismo, ha de reputarse como una cuestión "ex novo" del recurso y no suscitada en la instancia. suponiendo una infracción por la parte demandada del principio de prohibición de la mutatio libelli, al haberse alterado el objeto del proceso, establecido en la demanda y en la contestación, mediante el planteamiento por la parte demandada en el acto de juicio de una cuestión nueva no suscitada en el escrito fundamental del proceso (contestación a la demanda) ni en la Audiencia Previa, lo que no es procedente por suponer indefensión para la parte contraria al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir dicho argumento en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998, 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001, sobre el planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia).
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La cláusula de delimitación temporal de cobertura del artículo 8º del Contrato de Seguro no contraviene el artículo 73 LCS y, por lo tanto, también por este motivo, es plenamente aplicable.
Sobre esta cuestión la sentencia realiza el siguiente pronunciamiento: El artículo 73 de la LCS "... establece la consideración de dicha cláusula de extensión de cobertura temporal como cláusula limitativa de derechos ( STS de 22 de octubre de 2019 ) y se remite a los requisitos que impone al respecto el art. 3 de la ley así como admite circunscribir la misma a los eventos cuya reclamación se produzca en el plazo contractualmente fijado pero que no sea inferior a un año. Ello determina que la cláusula contractual de la póliza objeto de litis no sería admisible en la medida en que establece dicha limitación temporal de cobertura a las reclamaciones realizadas en los seis meses siguientes. Ante ello teniéndose por no puesta dicha cláusula y aplicando en consecuencia el régimen general del seguro de responsabilidad civil, habría de atenderse a la fecha del nacimiento de la obligación de indemnizar, que debería...
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