STS 356/2022, 6 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2407/2018, por un delito contra la salud pública, contra Don Carlos Miguel y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimoséptima dictó, en el Rollo n.º 79/2020, sentencia nº 394 el 15 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero .- Sobre las 17:30 horas del día 10 de noviembre de 2018 Carlos Miguel iba circulando por la calle Cuesta de San Vicente de Madrid conduciendo la motocicleta marca Yamaha modelo N- Max matrícula ....- NNT y, como en el momento que detectó a su lado un coche patrulla de la Policía Municipa l del Ayuntamiento de Madrid, realizó con la moto una maniobra brusca que fue considerada por los funcionarios policiales como extraña, éstos procedieron a parar al motorista, el ahora acusado Carlos Miguel, pidiéndole la documentación personal y del vehículo.

El funcionario de Policía Municipal n° NUM000 procedió a realizar un registro corporal sobre Carlos Miguel al que encontró, escondida en el interior del pantalón en unas mallas que vestía como ropa interior, una bolsa negra que a su vez contenía 12 bolsitas de color blanco y cerradas con cierre de color verde.

Pesado y analizado posteriormente el contenido de las 12 bolsitas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se detectó una sustancia identificada como cocaína, con un peso neto de 11,910 gramos y una pureza del 52,3 %, lo que supone un total de cocaína pura de 6,23 gramos.

Considera el tribunal acreditado que dicha sustancia estupefaciente la portaba el acusado Carlos Miguel con la intención de destinarlas a su venta, y hubiera alcanzado un valor en venta por dosis de 1.839,55 euros, y como venta al por menor (por gramos) habría alcanzado el valor de 837,29 euros.

En el momento de la detención el acusado llevaba 160 euros divididos en un billete de 50 euros, tres billetes de 20 euros cuatro billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros, dinero producto de la actividad de venta de sustancia estupefaciente desarrollada.

Segundo. - El acusado don Carlos Miguel ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 10 de noviembre de 2018 hasta el día 12 de noviembre de 2018."

La Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a don Carlos Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 837,29 euros -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA por cada 100 euros o fracción impagados.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Se decreta el comiso del dinero intervenido.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Carlos Miguel dictándose sentencia nº 102/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2021, en el Rollo de Apelación número 86/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Norberto Pablo Jerez Fernández en nombre de Carlos Miguel.

Acordamos sea confirmada la sentencia núm. 394/20 de 15 de julio de 2020, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial, declarando las costas de oficio."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Conforme a lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución española, por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Conforme a lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley por inaplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal relativo a la escasa entidad del hecho.

Tercero.- Conforme a lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley por inaplicación indebida del artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal relativo al consumo de sustancias tóxicas. Se renuncia expresamente a este motivo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; evacuado por la representación del recurrente el traslado del artículo 882.2 de la LECrim; la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de abril de 2022.

1. El recurrente, D. Carlos Miguel, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 837,29 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros o fracción impagados. Igualmente se decretó el comiso de la sustancia y dinero intervenidos y se condenó al acusado a pagar las costas procesales.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 102/2021, de 23 de marzo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación núm. 86/2021, que desestimó el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Carlos Miguel, y confirmó la sentencia núm. 394/2020, dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el PA 79/2020, declarándose de oficio las costas devengadas en la alzada.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que formula la representación de D. Carlos Miguel.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE, por considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Señala que los argumentos ofrecidos por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia no resultan suficientes para considerar, lejos de toda duda razonable, que la sustancia encontrada en su poder no sirviera únicamente para su consumo. Aduce que la Policía Municipal que procedió a su detención no vio un acto propio del tráfico, interviniendo por observar una maniobra brusca en la conducción de su motocicleta. Estima que su actuación no fue proporcional. Indica además que la ocultación de la sustancia en la ropa interior no es un indicio de tráfico de drogas. Tampoco, a su juicio, la cantidad aprehendida, 6,25 gramos es desproporcionada, y la división de la droga en bolsas individuales de un gramo aproximadamente tampoco es indicativo de nada. Por último, estima que el que no haya podido demostrarse pericialmente que es consumidor de sustancia estupefaciente supone trasladar la carga de la prueba al acusado. Junto a ello señala que tanto en el juzgado de instrucción como en el juicio oral dijo que la droga sí era para su consumo, lo cual también constituye prueba del destino de la droga hallada. Después de dudar de la fiabilidad de los informes periciales a fin de acreditar el consumo, señala que en todo caso sí existe una prueba positiva de droga incluida para su valoración en el recurso de apelación y que no fue tenida en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia.

1. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

2. En el caso de autos, el Tribunal parte de determinados hechos que han considerado acreditados explicando detalladamente las pruebas sobre las que se sustentan. Su actuación ha sido revisada y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia conforme a los cánones marcados por el Tribunal Constitucional.

Relaciona cuál es la prueba de cargo obtenida en el acto del Juicio Oral: declaraciones de los funcionarios de policía que llevaron a cabo la intervención, la propia declaración del acusado y el informe sobre la sustancia incautada elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

En base a tales pruebas, en síntesis, han sido probados a juicio del Tribunal los siguientes hechos:

1. El acusado Carlos Miguel reconoce ser portador de las doce bolsitas y que su contenido era cocaína.

2. El hallazgo de la sustancia estupefaciente por los funcionarios de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que pararon al acusado mientras circulaba con una motocicleta. En el registro personal que realizó el funcionario n º NUM000 encontró escondido bajo su ropa interior una bolsa que a su vez contenía las doce bolsitas con cocaína.

3. La realidad de la composición de las sustancias que le incautaron al acusado, plenamente acreditada con el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante en el folio 68 a 70, ratificado y desarrollado en el acto de juicio oral, dictaminando que la sustancia que contenía las doce bolsitas eran 11,910 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 52.3 %.

4. La cantidad de sustancia estupefaciente -12 bolsitas con un peso bruto de aproximadamente cada uno 1 gramo- así como su forma de distribución y escondidas bajo la ropa interior.

Tales hechos acreditan, por vía de inferencia que, a juicio del Tribunal, el acusado portaba tal sustancia estupefaciente para su difusión a terceras personas.

Analiza a continuación por qué no se ha acreditado de forma consistente que nos encontremos en un supuesto de autoconsumo de la sustancia estupefaciente intervenida y sí ante una tenencia o posesión preordenada al tráfico.

De esta manera razona que "no ha acreditado la defensa en modo alguno la condición de consumidor habitual de cocaína como manifiesta el acusado en el acto de juicio oral, dato perfectamente acreditable mediante informe médicos, psicológicos o químicos (de detección de tóxicos en orina o cabello), de fácil y habitual práctica.

De hecho, no alega dicha circunstancia en el momento de la detención y tampoco requiere la intervención del Médico Forense en la fecha en que fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción para que pudiera informar sobre su consumo de haber querido alegarlo.

Significativamente el acusado no identifica en el acto de juicio oral a la supuesta persona a la que compró la cocaína, ni las circunstancias por las que se encontraban repartidas en doce dosis, y no en una cantidad mayor de habitual precio inferior. Por lo tanto, no consideramos verosímil la declaración vertida en el acto del juicio oral por el acusado cuando afirma que dicha sustancia la había comprado para su consumo, única prueba al respecto, y consideramos al contrario que por vía de las inferencias antes expuestas (la distribución de la cocaína en doce bolsitas de aproximadamente un gramo de peso bruto cada una), sin haberse acreditado el consumo habitual del acusado de la sustancia estupefaciente cocaína, acreditan por vía de inferencias el delito por el que le acusa el Ministerio Fiscal, posesión de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico ilícito."

Todos estos elementos, relacionados y constatados por la Audiencia con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que explicita. De la misma forma, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia, tras repasar las pruebas practicadas y la valoración de las mismas realizadas por la Audiencia, coinciden en todos sus extremos con las alcanzadas por el citado Tribunal, ofreciendo puntual contestación al recurrente sobre todas y cada una de las quejas que en análogos términos reproduce nuevamente en casación.

En contra de las explicaciones ofrecidas ahora por el recurrente, no solicitó la práctica de prueba alguna para acreditar ser consumidor de sustancias estupefacientes. Se ha limitado a aportar ante el Tribunal Superior de Justicia un informe del SAJIAD elaborado el día 28 de diciembre de 2015 y por tanto, tres años antes de los hechos en el que únicamente se objetiviza que fue detectada cocaína en orina, exponiendo el mismo informe que no era posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo.El citado informe fue analizado por el Tribunal Superior de Justicia que, en el sentido referido, consideró que "no consta la condición de consumidor y no se justifica mediante la presentación extemporánea de un informe analítico del S.A.J.I.A.D del año 2015 [04/01/2016], al resultar inane dado el lapso temporal entre esa recogida de muestras presentada y el hecho que nos ocupa (casi tres años), e incluso con ribetes de actualidad, no sería posible apreciar un consumo habitual y por ende, el grado de adicción, a falta de informes complementarios; el resultado analítico más se encuadra en un consumo esporádico que en el marco de una ingesta perjudicial.

Por ende, ante un consumo que no es el de la ingesta habitual, es inasible concluir en pro de la atipicidad de la conducta enjuiciada".

También analizó el Tribunal Superior de Justicia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, invocada por primera vez por el Sr. Carlos Miguel en el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Ante el único informe aportado por la defensa, informe emitido por el SAJIAD al que ya nos hemos referido, concluye el Tribunal de apelación que únicamente cabe inferir "episodios de consumo intrascendentes a los fines que persigue el recurso".

El Tribunal no ha invertido la carga de la prueba. Lejos de ello, ha analizado la prueba sometida a su consideración, en los términos referidos, para rechazar la condición de consumidor del acusado en el momento de los hechos.

Tampoco aparece desproporcionada la actuación de la policía local, que denuncia por primera vez el recurrente ante esta Sala. Tal actuación tuvo lugar tras observar la maniobra brusca en la circulación efectuada por el acusado y el nerviosismo que presentaba ante su presencia, lo que determinó su intervención y el hallazgo en su poder de la sustancia estupefaciente.

La prueba indiciaria valorada por el Tribunal reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional. Relaciona los hechos base o indicios plurales, acreditados por prueba de carácter directo (declaraciones prestadas por los funcionarios de policía que llevaron a cabo la intervención, la declaración del propio acusado y los informes analíticos y de valoración de las sustancias estupefacientes intervenidas, en los términos que ya han sido expuestos). Se trata de indicios interrelacionados entre sí y con el hecho que se trata de probar, esto es, la posesión de la droga por el acusado con intención de proceder a su distribución a terceras personas. Además la inferencia realizada por el Tribunal es razonable, existiendo entre los hechos relacionados por el Tribunal y el que se trata de acreditar, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas. Por último, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

La parte recurrente critica la fuerza de convicción de los indicios utilizando el tan socorrido como erróneo método del análisis desagregado de cada indicio. Aislando indebidamente cada uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador, cada uno de ellos, por sí solo, carece de fuerza de convicción suficiente para conducir por sí mismo a una conclusión razonable sobre la participación de la recurrente en los hechos delictivos acreditados. Pero olvida que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), por lo que el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000, y 21 de enero de 2001, entre otras.

Por lo demás, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal relativo a la escasa entidad del hecho.

Sostiene que se le ocuparon 11,910 gramos de cocaína con una pureza del 52,3%, lo que supone un total de cocaína pura de 6,23 gramos, por lo que a su juicio debió aplicarse el párrafo segundo del art. 368 CP, ya que la cantidad aprehendida, 6,23 gramos de cocaína pura, se encuentra dentro los márgenes marcados para el autoconsumo, y los hechos no expresan ninguna circunstancia que hubiera hecho desaconsejable su apreciación.

Se trata de una pretensión nueva que no ha sido sometida a la consideración de la Audiencia Provincial ni del Tribunal Superior de Justicia.

Surge de esta forma la cuestión de si, como sostiene el Ministerio Fiscal, el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

Como dijimos en la sentencia núm. 345/2020 (Pleno), de 25 de junio, "Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, que "Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

En consonancia con esta doctrina el motivo debe ser rechazado.

La desestimación del recurso formulado por Carlos Miguel conlleva a imponer al mismo las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.