SAP Guipúzcoa 1014/2021, 30 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Junio 2021 |
| Número de resolución | 1014/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/001573
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0001573
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2936/2020 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 266/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Raimundo
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ
S E N T E N C I A N.º 1014/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 266/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./ Dª. KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA
ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Raimundo, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE MARIA ERAUSQUIN VAZQUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Con fecha 16 de julio de 2020 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia Sentencia en autos de Juicio Ordinario 266/19 que contiene el siguiente Fallo:
ESTIMAR la demanda interpuesta por Raimundo contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusulas 4ª, referentes a comisiones por impago, 5ª, referentes a gastos, y 6ª referente a intereses de demora, obrantes en los contratos de préstamo hipotecario, suscrito entre las partes el 21 de junio de 2007 y 21 de julio de 2011, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, gestoría y tasación, en relación a ambas escrituras, según la documental aportada al procedimiento, así como en su caso, las que se hubieran percibido en concepto de intereses de demora y comisiones por impago, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló para Votación y Fallo el 28 de junio de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. Beatriz Hilinger Cuéllar.
La sentencia de instancia estimó la demanda presentada frente a Kutxabank S.A, declarando la nulidad de las clausulas de comisiones por impago, gastos e intereses de demora insertas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las partes con fechas 21 de junio de 2007 y 21 de julio de 2011, y condenando a la demandada a pagar a la actora la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos de Notaria, gestoría y tasación acreditados con la documental aportada con la demanda, así como las abonadas en su caso en concepto de comisiones por impago e intereses de demora, junto con los intereses legales devengados por dicha cantidades desde la fecha de su pago y con imposición de costas a la parte demandada.
La demandada Kutxabank formuló recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia, impugnando los pronunciamientos de declaración de nulidad de la clausula de intereses de demora, condena a la devolución de cantidades pagadas por el demandante, al pago de intereses legales y condena en costas, alegando en fundamento de su recurso: 1º Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripcion de la escritura de préstamo hipotecario, pacto este que no tiene carácter abusivo; 2º Inexistencia de normativa sustantiva o fiscal que imponga los gastos de notaria, registro y gestoría a la entidad prestamista; el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los prestamos hipotecarios; 3º Interés del prestatario en obtener las condiciones de una financiacion hipotecaria, siendo él quien debe asumir tales gastos; 4º Validez de la clausula de intereses de demora ; 5º Infraccion del articulo 1303 CC: los intereses se devengaran en todo caso desde la fecha de la reclamacion extrajudicial o judicial pero no desde el momento de los pagos, ya que éstos se realizaron a terceros; 6º Infraccion del articulo 394.2 LEC: no procede la imposición de costas por existir una estimación parcial de la demanda y por concurrir serias dudas de derecho que presenta la cuestión.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto.
De forma previa al analisis del primer motivo de apelacion, fundado en la existencia de un error en la valoracion de la prueba respecto de la existencia de un pacto expreso entre las partes en cuya virtud el prestatario habría asumido el pago de los gastos notariales, registrales, de gestoría y tasacion devengados por el otorgamiento de la escritura de préstamo, pacto este que según la recurrente cumple los requisitos establecidos en los articulos 80 y 82 TRLGDCU, debemos precisar que, aunque la parte hoy recurrente formuló en la instancia allanamiento parcial respecto de la pretensión de nulidad de la clausula de gastos y respecto de los efectos restitutivos de la declaración de nulidad, dicho allanamiento parcial no fue admitido por el juzgador, lo que dio lugar a que en la sentencia objeto de recurso se analizase la acción de nulidad ejercitada, con las consecuencias que en dicha resolución se exponen. En consecuencia procede efectuar en esta sede un análisis de los motivos planteados por el recurrente frente a los pronunciamientos realizados en la instancia sobre la nulidad de la clausula de imputación de gastos al prestatario y sobre los efectos de tal declaración de nulidad.
Conviene primeramente remarcar la contradicción en que incurre la parte apelante cuando, al tiempo que reconoce la naturaleza de condición general de la contratación de la clausula de imposicion de gastos al prestatario, sostiene la existencia de una negociación individualizada entre las partes sobre dicha clausula, pues precisamente el carácter de condición general de la contratación que tiene la clausula en cuestion excluye que la negociación individual de la clausula. Como señala la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la prestación del consentimiento en aquellas cláusulas no negociadas individualmente sino prerredactadas o impuestas por el empresario: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios; d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. Esta regla, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores disponiendo que "(s)i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba". Y aunque de hecho no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela...
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