AAP Soria 22/2021, 10 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 22/2021 |
| Fecha | 10 Mayo 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
AUTO: 00022/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10300
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2019 0001758
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA-CIUDAD DE OSMA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000024 /2019
Recurrente: Aureliano
Procurador: ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO
Abogado: RODRIGO FERNANDEZ VILANOVA
Recurrido: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: RECAREDO JAVIER VEREDAS ROJO
AUTO CIVIL Nº 22/21
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
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En Soria a diez de mayo de dos mil veintiuno.
En fecha de 20 de marzo de 2019 se presentó demanda de ejecución hipotecaria por parte del Banco Santander representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme, frente a D. Aureliano, en el Juzgado de Instancia e Instrucción del Burgo de Osma, el cual fue admitida a trámite dictándose orden general de liquidación en fecha de 16 de abril de 2019, dando lugar a oposición del demandado en fecha de 23 de mayo de 2019, por medio de la Procuradora Sra. Lavilla Campo, y fijándose por resolución judicial de fecha de 14 de octubre de 2020, vista para el día 4 de noviembre de 2020, y tras procederse por la entidad actora a llevar a cabo el requerimiento de presentación de CD, incorporando la prueba acompañada a la demanda, que fue requerida por el órgano judicial en providencia de fecha de 11 de enero de 2021, se procedió a quedar los autos vistos para resolución.
En fecha de 18 de febrero de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instancia, en el procedimiento 24/2019, donde estimaba parcialmente la oposición a la ejecución planteada, ordenando que la ejecución continúe adelante, previo recálculo por la entidad eje3cutante de la cantidad debida en concepto de principal, descontando la cantidad que correspondiera a la cláusula declarada nula en el fundamento de derecho tercero y descontando, asimismo, la cantidad de 5.970 del fundamento de derecho sexto, no procediendo condena en costas. Siendo recurrida dicha resolución por el ejecutado-demandado, yen fecha de 19 de marzo de 2021, siendo objeto de oposición dicho recurso, por la entidad bancaria, en fecha de 9 de abril de 2021, y siendo remitida la resolución a esta Sala, la cual, procedió a fijar día para la oportuna deliberación, votación y fallo, designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, y quedando pendiente de resolución desde entonces, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.
Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.
En la medida que la resolución dictada reviste la forma de auto, conforme el artículo 465.1 de la LEC, la resolución a dictar por esta Sala, revestirá la misma forma procesal.
Frente a la resolución de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a varios motivos de Apelación.
a). Nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula 3.3. dentro de las cláusulas financieras.
b). Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de febrero de 2009.
c). Relativa a la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta en virtud de la cual se alude a gastos y obligaciones a cargo del prestatario.
Solicitando el sobreseimiento del procedimiento, o la compensación por las cantidades cobradas de más.
En relación con el primero de los motivos de oposición, es necesario indicar, en primer lugar, que el motivo de ejecución que ha dado lugar a este procedimiento de ejecución hipotecaria, lo es la escritura de novación modificativa pactada entre las partes, y con fecha de 14 de julio de 2016, donde señalaba expresamente que no se han establecido límites a la variación del tipo de interés distinto al alza y a la baja, y en particular, no existen cláusulas suelo y/o techo, y, en particular, el punto 2.3 señalaba que "el mínimo interés, o cláusula suelo, queda sin efecto para este contrato".
En este sentido, simplemente acudir al contenido de la AAP de Barcelona, de 22 de diciembre de 2020, donde señalaba que en relación la posible abusividad de una cláusula suelo, en supuestos de novación modificativa del préstamo, y donde el contenido expreso de la escritura de novación, se hacía constar la inexistencia de dicha cláusula suelo, es que "a la hora de analizar la posible abusividad de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario, es que este análisis se está llevando a cabo en un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y en concreto, al amparo de lo previsto 695.1 de la LEC, citada, además, expresamente en la oposición, dentro de los fundamentos de derecho, y donde se señalaba que podrán alegarse el carácter abusivo de una cláusula contractual, que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible. Añadiendo la doctrina, que en ese tipo de supuestos, este incidente de abusividad no es el cauce adecuado para el análisis de la posible abusividad de la cualesquiera cláusulas, sino que su ámbito es más limitado, esto es, se circunscribe exclusivamente a aquellas que constituyen el fundamento de la ejecución, o bien que hayan determinado la cantidad exigible. Y si en el presente caso, en la medida que la demanda tiene su origen en el contenido expreso de esta novación modificativa, que entre otras cláusulas elimina la cláusula suelo, estableciéndose expresamente su inexistencia, es claro, que la misma, ni sirve de
fundamento para la ejecución, ni ha determinado fijación de importe alguno, pues nada se reclama, porque nada puede reclamarse, porque dicha cláusula no existe.
Y si se atiende a la liquidación practicada, puede desplegarse que dicha cláusula no ha desplegado efectos, entre otras cosas, porque no se estableció en dicha escritura de novación. Y basta examinar el contenido del desglose transcrito en el acta de liquidación para así comprobarlo. Y cuanto que el impago tuvo efectividad tras la última escritura de novación, que es la que sirve de fundamento a la demanda de ejecución hipotecaria.
Desestimándose el primero de los motivos de Apelación interpuestos, como correctamente llevó a cabo, con iguales argumentos el Juez a quo, en su fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada.
El segundo de los motivos de Apelación es el relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En el acta de fijación de saldo, consta que el demandado había dejado de abonar las cuotas desde marzo de 2018, hasta enero de 2019, ambas inclusive. Apuntes que figuran bajo los epígrafes 109 a 119, y posteriormente ha seguido dejando de abonar las cuotas correspondientes hasta 9 de octubre de 2020. Siendo el capital impagado, relativas a las cuotas dejadas de abonar, de 17.713,66 euros, siendo el capital pendiente de abonar a fecha de última liquidación de 162.184,82 euros, fijándose un plazo de duración del préstamo desde 9 de mayo de 2018, a 9 de agosto de 2039, y siendo el capital inicialmente prestado de 184.729,81 euros. Esto es, el incumplimiento ha tenido una notoria importancia, el capital que se ha abonado es mínimo, en relación con la cantidad que constituye el objeto del préstamo. Y siendo la fecha prevista de finalización de 9 de agosto de 2039, ya en fecha de enero de 2019, se había producido un impago continuo de cuotas y, en concreto, en número de 11.
De hecho, las distintas novaciones del contrato original, entre ellos el que constituye el objeto de este procedimiento, han tenido como objetivo facilitar, en la medida de lo posible, el pago de lo adeudado. En cualquier caso, en la fecha de vencimiento anticipado, se habían dejado de abonar 11 cuotas.
Valorando la sentencia de 9 de noviembre de 2020, donde señalaba que esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre esta misma cuestión, en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2020.
En la misma se indicaba que l a nueva regulación legal, no impide que se declare la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de que la nueva norma se aplique en sede de Ejecución Hipotecaria y ello por cuanto nos encontramos en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario. No estamos, por tanto, en el caso de que, habiéndose instado la ejecución por impagos del prestatario, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y desprovista de la misma el contrato, debamos resolver, en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la posibilidad de seguirse con la ejecución. Y todo ello sin perjuicio de que, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento se efectúa "sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley".
Por otro lado, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos que la STJUE de 14 marzo 2013 ya abordó la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la...
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