AAP Barcelona 646/2020, 22 de Diciembre de 2020

PonenteAMELIA MATEO MARCO
ECLIES:APB:2020:10765A
Número de Recurso693/2019
ProcedimientoRecurso de apelación
Número de Resolución646/2020
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2020
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0807342120168071052

Recurso de apelación 693/2019 -C

Materia: Incidente

Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de Cornellà (sección Civil)

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 560/2016

Parte recurrente/Solicitante: Celia, Pedro Miguel, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., Ángel Daniel

Procurador/a: GRISELDA MARTINEZ DEL TORO, ANGEL MONTERO BRUSELL, GRISELDA MARTINEZ DEL TORO, GRISELDA MARTINEZ DEL TORO

Abogado/a: RAMON JOSEP BONFILL SEGARRA

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 646/2020

Barcelona, 22 de diciembre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 693/19 interpuesto contra el auto dictado el día 14 de octubre de 2017 en el procedimiento nº 560/16 tramitado por el Servicio Común Procesal de Ejecución de Cornellá (Sección Civil) en el que es recurrente Don Pedro Miguel

, Don Ángel Daniel y Doña Celia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

"QUE DEBE CONTINUARSE LA PRESENTE EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LOS TRÁMITES LEGALES CORRESPONDIENTES.

Las costas procesales se declararán de of‌icio."

SEGUNDO

Las partes antes identif‌icadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia MATEO MARCO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. promovió procedimiento de ejecución hipotecaria frente a Doña Celia, Don Ángel Daniel y Don Pedro Miguel, con base en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 5 de agosto de 2004, por importe de 60.000 €, otra de ampliación y modif‌icación de fecha 2 de marzo de 2006, y una última escritura de ampliación y novación modif‌icativa por la que el capital prestado pasaba a ser de 102.991,93 €, y el periodo de amortización se ampliaba hasta el 6 de septiembre de 2033.

Después de declarar de of‌icio abusivas la cláusula de intereses moratorios y la de reclamación de posiciones deudoras, se despachó ejecución y los ejecutados presentaron escrito en el que promovían incidente de nulidad de actuaciones y, subsidiariamente de oposición a la ejecución hipotecaria, alegando la carencia de fuerza ejecutiva de la escritura de ampliación y novación de 2 de marzo de 2006, error en la determinación de la cantidad exigible y pluspetición, por no haber tenido en cuenta cantidades entregadas a cuenta antes y después del cierre de la cuenta, así como la existencia de las siguientes cláusulas abusivas: vencimiento anticipado; tipo de interés de referencia IRPH entidades, cláusula suelo, intereses moratorios, y cláusula de redondeo.

La entidad ejecutante impugnó la oposición.

El Juzgado dictó auto en el que desestima la falta de fuerza ejecutiva de las escrituras de constitución del préstamo y ampliación. Considera válido el pacto de liquidez, y razona que el error de cálculo debió haberse opuesto en el plazo de 10 días desde el que fue requerido de pago. Por lo que se ref‌iere a las cláusulas abusivas, señala que ya fueron resueltas mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2016, no debiendo reproducirse nuevamente. Acuerda continuar la ejecución y declara las costas "de of‌icio".

Contra dicha resolución se alzan los ejecutados alegando que sí que les resulta posible oponerse a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas, porque las que opuso mediante escrito de fecha 5 de abril de 2017 no habían sido analizadas, y la que se resolvió por auto de 20 de septiembre de 2016 no le había sido posible impugnarla hasta este momento.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO

Posibilidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas.

Efectivamente, tal como alegan los ejecutados, podían oponer la existencia de cláusulas abusivas en el momento en que lo hicieron, es decir, en el trámite de oposición a la ejecución, sin que a ello fuera óbice que el Juez se hubiera pronunciado "de of‌icio" sobre la abusividad de otras distintas a las que ellos invocaban.

Esta posibilidad deriva, sin embargo, no del hecho de que no se les hubiera dado audiencia en el trámite del art. 695.4 LEC, como ellos sostienen, sino porque dicho trámite no "consume" su derecho a la oposición, que permanece incólume.

En consecuencia, analizaremos aquí la posible abusividad de las cláusulas que los ejecutados opusieron en la primera instancia, y han reiterado en la alzada, empezando por la cláusula de vencimiento anticipado.

TERCERO

Evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, relevante en el caso de autos.

El Tribunal Supremo, en Sentencia, del pleno, de 23 de diciembre de 2015, seguida por la de 18 de febrero de 2016, abordó la problemática relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, y si bien admitía que en principio habría de declararse la nulidad por razón de abusividad de las que no cumpliesen las exigencias establecidas en la STJUE de 14 de marzo de 2013 (AZIZ), a continuación sostuvo que en dicho análisis no bastaba con que la cláusula en su literalidad cumpliese la exigencia legal mínima prevista en el art. 693.2 LEC, sino que el juez debía apreciar, en el caso concreto, si su ejercicio estaba justif‌icado.

Es decir, según el TS, la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluía la posibilidad de que fuesen consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula a que se refería aquel procedimiento no superaba los estándares exigibles, pues no modulaba la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilitaba la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

Sin embargo, al analizar los efectos de la abusividad, la sentencia razonaba que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, pues la tutela de los consumidores aconsejaba evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tuviesen como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Y, argumentaba que si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justif‌icara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la f‌ijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuf‌iciente para pagar la deuda.

En def‌initiva, el Tribunal Supremo considero que la nulidad de la cláusula, sí podía producir el sobreseimiento de la ejecución aunque se diesen las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) si el tribunal valoraba además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no estaba justif‌icado en función de los criterios f‌ijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado. Pero, al propio tiempo, descartaba esos efectos cuando el ejercicio de esa facultad estuviera justif‌icado en función de esos criterios del TJUE.

La STJUE de 26 de enero de 2017 reiteró los criterios que debe emplear el juez nacional al examinar una cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado a la luz de la Directiva 93/13, en los términos ya expresados en la sentencia Aziz, pero añadiendo además, en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por un órgano español en septiembre de 2014-, que " La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modif‌icada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.".

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