SAP Navarra 160/2021, 4 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 160/2021 |
| Fecha | 04 Marzo 2021 |
S E N T E N C I A Nº 000160/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 4 de marzo de 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 861/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 305/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, el demandado, BANKINTER SA, representado por la Procuradora Dª Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y asistida por el Letrado D. José Luis Font Barona; parte apelada-impugnante, el demandante, D. Genaro, representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistido por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 20 de mayo del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 305/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Fraile en nombre de DON Genaro frente a BANKINTER,
( Declaro nula la cláusula quinta (GASTOS) de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 28.05.1998 por el Notario de Pamplona José Manuel Pérez Fernández con el nº 1049 de su protocolo, en la
que intervinieron quienes son parte en este procedimiento.
( Condeno a BANKINTER a abonar al actor, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 405'05 € .
( Condeno a BANKINTER abonar al actor, sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (216'17 € por gastos notariales / 158'38 € por gastos registrales / 30'50 € por gastos de gestoría), intereses al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo el respectivo pago (19.05.98 en el caso de los gastos notariales, 05.11.98 en el de los
registrales, 12.11.98 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
( Sin costas. "
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANKINTER SA.
La parte apelada, D. Genaro, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 861/2019, habiéndose señalado el día 18 de febrero de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Genaro frente a BANKINTER declarando la nulidad de la cláusula quinta (GASTOS) de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 28.05.1998 por el Notario de Pamplona José Manuel Pérez Fernández con el nº 1049 de su protocolo.
Consecuencia de ello condenaba a la entidad bancaria demandada al pago a la actora de 405'05 € correspondiendo 216'17€ por gastos notariales, 158'38 € por gastos registrales y 30'50 € por gastos de gestoría, en todo caso más intereses al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo el respectivo pago (19.05.98 en el caso de los gastos notariales, 05.11.98 en el de los registrales, 12.11.98 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas.
Se recurre dicha resolución por la representación legal de BANKINTER insistiendo en la desestimación de la prescripción de la acción orientada al reintegro de cantidades abonadas en 1998 con ocasión de la formalización del préstamo en aplicación del artículo 1964 del Código Civil.
Insiste la recurrente en la prescripción de la acción por transcurso del plazo de que quince años al presentarse la demanda.
A juicio de la recurrente son dos las acciones ejercitadas por la actora, una solicitando la declaración de nulidad de la cláusula y otra la de reclamación de cantidad estando esta segunda acción sometida al plazo de prescripción de las acciones personales.
Se remite ahora al CC, en redacción dada por la Ley 42/2015 que fija el plazo de prescripción en 5 años, debiendo tenerse presente su DT 5ª y la remisión al artículo 1939 del mismo cuerpo legal, que señalaría el plazo de prescripción a tenor de la fecha de nacimiento de la relación jurídica, de tal modo que se entendería que si esa fuera antes del 7 de octubre de 2000 la acción estaría prescrita; si fuera entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005 se aplicaría un plazo de 15 años; si fuera de 7 de octubre de 2005 a 7 de octubre de 2015 prescribiría el 7 de octubre de 2020; y a partir del 7 de octubre de 2015 el plazo de prescripción sería de 5 años.
Conforme a ello concluye que conforme al artículo 1969 del Código Civil la fijación del dies a quo, es decir del momento en que pudo ejercitarse dicha accion debe ser el del momento en que se pagaron las facturas que ahora se reclaman, por ser este el momento en que se podría ejercitar la acción de reclamo de su pago o reintegro.
La representación del Sr. Genaro se opone a dicho recurso e igualmente impugna la sentencia dictada en relación con el pronunciamiento que desestima la pretensión de devolución de los gastos de tasación, así como el que acuerda no hacer expresa condena en costas.
Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por la representación de BANKINTER contra la desestimación de la prescripción de la acción.
La sentencia de instancia desestima dicha pretensión al entender que en realidad es una la acción ejercitada no existiendo una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos); considera que dicha acción de nulidad por abuso o falta de proporción de una de las cláusulas del préstamo hipotecario es imprescriptible.
Como hemos señalado en anteriores resoluciones (entre otras la dictada en fecha en el Rollo nº 1213/18) entendemos que son dos las acciones ejercitadas, la declarativa de nulidad de la cláusula litigiosa y la resarcitoria de los gastos pagados por el prestatario.
En relación con la primera de ellas no es discutido, como se recoge en la sentencia apelada, que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( Art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de igual modo el precedente - y aquí aplicable por razones temporales- Art 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de General para la defensa de los Consumidores y Usuarios) y Art. 8.2 de la LCGC, de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 o 19 de noviembre de 2015, entre otras).
En relación con la prescripción de la acción ejercitada en segundo lugar tendente a recuperar el importe de los gastos abonados como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula existen diferentes posturas:
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- Por un lado, algunas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Alicante (Sección 8ª, Sentencia de 26 de marzo de 2018) o León ( Sentencia de 15 de octubre de 2018) sostienen que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible.
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- La tesis contraria, mucho más numerosa, es mantenida, entre otras, por la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018, SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017, y la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2018 y considera que si bien la acción declarativa es imprescriptible por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil).
Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la STS de 19 de diciembre de 2018 establece:
"Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto...
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