ATS, 24 de Marzo de 2022

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia que desestimaba recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por la audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera) que condenaba a Antonio y otros como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligrosos y pertenencia a banda criminal organizada.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, con el número 10347/2021, por la representación legal del acusado Antonio y otros, recursos que fueron resueltos por Sentencia nº 903/2021 de fecha 23 de noviembre de 2021 que desestimó todos los recursos.

El 4 de enero de 2022, la representación procesal de Antonio presentó telemáticamente escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones al que se adhirió la representación de Pedro Miguel en todo aquello que resulte beneficioso para el mismo; así como también se adhirió la representación de Aureliano, Damaso y Amador.

El Ministerio Fiscal con fecha 24 de enero de 2022 emitió informe en los siguientes términos:

1. Ante la desestimación por la Sala de casación del tercer motivo de su recurso, pese al APOYO del Fiscal, el recurrente denuncia la vulneración del principio acusatorio contenido en el art. 24 CE.

   Sintéticamente, argumenta que si el Fiscal apoyó el motivo en el que se combatía la apreciación de la agravante de reincidencia, y no existe otra acusación sosteniendo la petición de aplicación de dicha circunstancia agravante, el tribunal de casación por aplicación del principio acusatorio, no puede desestimar dicho motivo y en consecuencia, dejar subsistente una condena con la citada agravante.

   Pide que se anule la sentencia en este punto y en consecuencia, se deje sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia con la consiguiente rebaja de la pena.

2. La cuestión central radica en determinar si el principio acusatorio rige en casación, tal y como lo entendemos normalmente, con los mismos contornos y contenido que en la instancia.

   En la práctica es común que la Sala II en los escasos supuestos de desestimación de un motivo apoyado por el Fiscal, no se considere vinculada por el principio acusatorio en el sentido interpretado por el recurrente y pretendido mediante el presente incidente nulidad.

   Aunque el tema no ha sido abordado en profundidad por la Sala II y existe algún pronunciamiento en sentido contrario ( STS 90/2017 y STS 338/2017 : "sin acusación no puede haber condena, ni siquiera en el ámbito de este extraordinario recurso ante este Tribunal Supremo como Tribunal Casacional"), como señala la STS 859/2013 , la práctica es pacífica, en sentido negativo. Y como ejemplo de la no vinculación, dicha sentencia, cita la STS 496/2013, en la que como en el presente caso, el Fiscal había apoyado un motivo en el que se combatía la reincidencia, motivo que fue rechazado por la Sala II por razones de fondo, manteniéndose la agravación discutida.

   De modo contundente, la Sala II señaló entonces que la práctica descrita, la misma que en el presente caso, "doctrinalmente viene justificada por la no vigencia del principio acusatorio en sede de recursos (o al menos no en la forma en que se desenvuelve en la instancia) cuenta con el refrendo del Tribunal Constitucional: SSTC 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio."

   El Tribunal Constitucional, en la STC 170/2006 , con remisión a pronunciamientos anteriores y en especial a la ya citada STC 123/2005 , del Pleno, insistió en que "no hay infracción alguna del principio acusatorio cuando se desestima el recurso de casación del condenado -con la adhesión de la acusación pública- y se confirma plenamente la Sentencia de instancia" , añadiendo que "la existencia de una eventual interdicción constitucional sólo concurrirá si con su actuación "el Tribunal de casación ha impedido de algún modo hacer efectivo el derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas".".

   Mas tarde matizará el Tribunal Constitucional que las exigencias del principio acusatorio, entre las que cabe incluir esta congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación también en la segunda instancia ( STC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2), aunque, en relación con el recurso de casación, no tengan que ser de aplicación de manera idéntica, ( STC 26 de mayo de 2008).

   Y en el mismo sentido, la STC 203/2007 tras invocar la STC 123/2005, declara: " En definitiva, se concluye que la confirmación por el Tribunal de casación de la calificación jurídica realizada en la Sentencia de instancia recurrida , incluso contra la petición de las distintas partes recurrentes, ni priva a la condenada recurrente de la posibilidad efectiva de conocer dicha calificación jurídica y de rebatirla en la casación , ni significa que el Tribunal de casación asuma funciones acusatorias comprometiendo su imparcialidad judicial (FJ 9).

   En el presente caso no hay reformatio in peius o reforma peyorativa para el recurrente, el tribunal no ha comprometido su imparcialidad al desestimar un motivo apoyado por el Fiscal, dejando subsistente el pronunciamiento de la instancia, y sobre todo, al recurrente no se le ha causado indefensión alguna ni merma de su derecho de defensa. Es mas, ni siquiera el recurrente formula queja alguna en tal sentido pues se limita a sostener que en casación rige el principio acusatorio entendido en los mismos términos que en la primera instancia, El Fiscal SE OPONE a que se decrete la nulidad interesada por el recurrente".

Las representaciones procesales de Pedro Miguel, Aureliano, Damaso, y Amador a través de escritos telemáticos presentados en el Registro de este Tribunal han mostrado su adhesión a la petición de nulidad en todo aquello que les resulte beneficioso.

Pasan las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio del Moral García para su resolución.

Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción dimanante de la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional ) la representación procesal de Antonio.

Dispone el apartado 1 de tal precepto: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que impulsó tal reformulación justificaba los renovados perfiles del incidente por la necesidad de reforzar el principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quería arbitrar una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria pudiese subsanar las posibles afectaciones de derechos fundamentales: " la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio . De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".

Están cubiertos los requisitos externos necesarios para la admisibilidad del incidente promovido:

1. La petición está presentada en plazo.

2. El promovente ostenta la condición de parte en el procedimiento: fue acusado y condenado, condena que se confirmó en casación.

3. Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal).

4. Se invoca un derecho fundamental: en concreto el principio acusatorio vinculado al derecho a ser informado de la acusación proclamado en el art. 24 CE.

Sin embargo el examen del fondo aboca al rechazo de la petición. La confirmación en casación de la apreciación de una agravante impugnada, con el apoyo de la acusación, no vincula a este Tribunal. Lo decisivo es que en la instancia la acusación postulase esa agravación acogida en la sentencia. Recurrida ésta corresponde a esta Sala examinar si la decisión de la Audiencia fue correcta, sin que para refrendarla precise de una petición expresa de alguna parte en esa dirección.

Aquí se queja el recurrente por la desestimación del motivo de casación mediante el que atacaba la aplicación de la agravante de reincidencia pese al apoyo del Ministerio Público, única parte acusadora. Supondría desatender una exigencia del principio acusatorio.

Aunque, como apunta el Fiscal, algunos aislados pronunciamientos parecen secundar la estimación del solicitante de nulidad ( SSTS 90/2017 y 338/2017), es abrumadoramente mayoritaria la doctrina contraria ( SSTS 859/2013, 170/2006 o 123/2005 del Pleno).

La STS 205/2015, de 10 de marzo se explaya en la justificación de ese criterio. Nos hacemos eco de parte de su discurso apoyado, a su vez, en pronunciamientos del TC:

"¿Es posible rechazar un motivo de casación promovido por condenados y apoyado por la única acusación? ¿En qué medida juega el principio acusatorio en casación? Aunque en este caso se trata de una petición de nulidad, lo que introduce un matiz singular no despreciable frente a situaciones en que la coincidencia viene referida a una cuestión sustantiva o de fondo que juega en beneficio del reo.

En la jurisprudencia de esta Sala el tema ha sido abordado pocas veces en profundidad. La práctica no obstante es casi pacífica. Aunque no frecuentes, tampoco son en absoluto insólitos los supuestos en que se rechazan recursos de casación del reo que han merecido el apoyo del Fiscal sin oposición de ninguna otra parte. La relativa inhabitualidad de esta situación obedece más bien a que es extraño que no acompañe la razón de fondo al Ministerio Público cuando apoya un recurso de casación de la parte pasiva, rectificando normalmente su posición en la instancia (vid. por ej. la STS 496/2013, de 13 de junio: uno de los motivos de la parte condenada contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal; sin embargo es rechazado por razones de fondo). No se suele cuestionar la capacidad del Tribunal de casación para actuar de esa forma separándose de lo propugnado de consuno por recurrente y recurrido (acusación pública).

La STS 859/2013, de 21 de octubre aborda directamente esa temática inclinándose decididamente por considerar intactas las posibilidades de este Tribunal de estimar o no el recurso pese a no existir posiciones contradictorias en casación. Tal sentencia venía, no obstante, acompañada de un voto particular. El razonamiento desplegado en ella bebe en gran medida de la constatación de una previa doctrina constitucional.

Esa práctica, implantada aunque poco teorizada en la jurisprudencia, doctrinalmente viene justificada por la no vigencia del principio acusatorio en sede de recursos (o, al menos, no en la forma y con las exigencias con que se desenvuelve en la instancia). Está refrendada por el Tribunal Constitucional: SSTC 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio.

Decía la STC 123/2005:

" 1. La cuestión concreta que plantea el presente amparo es si la configuración constitucional del principio acusatorio incluye como una de sus garantías que en la casación penal el órgano judicial quede limitado en sus pronunciamientos por los motivos y las pretensiones concretas de las partes deducidas en dicho recurso y si resulta posible constitucionalmente al órgano judicial de casación desestimar el recurso contra la resolución condenatoria impugnada al margen de una concreta solicitud de mantenimiento de aquélla realizada por cualquiera de las partes procesales.

2. Esta cuestión ya fue abordada por este Tribunal, en relación con el recurso de apelación, en la STC 283/1993, de 27 de septiembre , concluyéndose que "cuando sólo el condenado es recurrente, el Juez, que evidentemente no podrá agravar la condena por falta de acusación, no puede quedar privado de la facultad de desestimar el recurso si la Sentencia, pese a lo alegado en segunda instancia, se ajusta a Derecho, porque evidentemente ello no excede de los términos del debate ni significa una extensión de los poderes de actuación de oficio del Juez en favor de una parte, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de la acusación (ya inmodificable), porque cualquier decisión queda delimitada por la corrección de los pronunciamientos de la Sentencia, cuya revisión, repetimos, constituye el objeto de la única pretensión de apelación. Una apreciación contraria impondría a la parte no recurrente la carga de personarse obligatoriamente en la segunda instancia para evitar que la simple apelación del condenado implicase automáticamente la revocación de la Sentencia. Interpretación absolutamente formalista del principio acusatorio que no puede ser admitida sin violentar la propia naturaleza de la apelación en el juicio sobre faltas." (FJ 5). Posteriormente, y ya en supuestos de recurso de casación, esta misma doctrina fue utilizada como fundamento para la inadmisión de recursos de amparo en los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; 250/1994, de 19 de septiembre, FJ 2 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4.

   La existencia de estos precedentes, en los que se aporta un tratamiento unitario para el recurso de apelación y para la casación penal, no impide, sin embargo, que se vuelva sobre esta compleja cuestión en la presente resolución para profundizar en su desarrollo y, especialmente, en lo que se refiere al recurso de casación. A ese fin, su análisis sistemático exige abordar, en primer lugar, el alcance constitucional del principio acusatorio y la delimitación y concreción del deber de congruencia entre acusación y fallo; y, en segundo lugar, los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el recurso de casación.

3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2 CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE ; STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

   En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17). Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6).

   Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo , FJ 1).

4. En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas (por todas, SSTC 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 , ó 33/2002, de 13 de febrero , FJ 3).

   El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

   Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

5. Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble fundamento constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, es necesario tener en cuenta dos aspectos relevantes para la determinación y concreción, con carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia, como son, por un lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra pretensión sostenida por la acusación que no sea la estrictamente punitiva; y, por otro lado, que incluso en el marco del ejercicio de una pretensión punitiva el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.

   Ambos aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este Tribunal, de que existen cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi que no cabe desconocer (por todas, SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 3 , y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5) y que afectan no sólo a cualquier eventual pretensión, diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida por las partes en el marco del procedimiento penal, sino también a lo que es la pretensión punitiva propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.

   En efecto, que el reconocimiento del deber de congruencia entre acusación y fallo, como una de las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías esté vinculado con los derechos a la defensa, a conocer la acusación y con la delimitación entre las funciones acusatorias y de enjuiciamiento, es suficientemente expresivo de que su alcance queda limitado en exclusiva a lo que es la pretensión punitiva concretada en los escritos de calificación definitiva. No cabe, pues, ampliarse a cualquier otra pretensión de las partes personadas que, aun sustanciadas en el procedimiento penal, no sean propiamente punitivas, toda vez que, respecto de éstas últimas, no puede afirmarse que tengan como objeto elementos de la acusación, sobre lo que deba darse la oportunidad de debatir contradictoriamente para hacer efectivo el derecho de defensa. Tampoco cabe que el Tribunal, en caso de pronunciarse de oficio sobre las mismas o en contra de las pretensiones de las partes, asuma funciones que constitucionalmente le están vedadas...

   ... Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

6. A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial referencia al recurso de casación. Para abordar esta cuestión es preciso atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho análisis, como son, en primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la necesidad de configurarlo como un nuevo juicio o limitado a una función revisora; y, en segundo lugar, determinar a cuál de ambos modelos responde la actual regulación de la casación penal.

   Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , toda vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal a través de la previsión del art. 10.2 CE sobre que las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3; y, entre las más recientes, SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 2 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor literal del art. 14.5 PIDCP , al establecer que "[toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley", se desprende que no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de 1984, no ratificado por España, al Convenio europeo de derechos humanos, reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendo referencia en su art. 2.1 , si bien con las excepciones del art. 2.2, a que "[toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido, deberá estar regulado por ley".

   Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior ( STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5).

   Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena.

7. A partir de lo anterior, y entrando en la segunda consideración previa señalada de determinar a cuál de ambos modelos -repetición íntegra del juicio o revisión de la condena- responde la actual regulación del sistema de recursos contra sentencias penales condenatorias, debe ponerse de manifiesto que el ordenamiento jurídico procesal penal español mantiene en vigor un régimen dual respecto de la posibilidad de recurrir las sentencias condenatorias por delitos que no sean competencia del Tribunal del Jurado, diferenciando unos supuestos en que cabe recurso de apelación y otros en que lo procedente es el recurso de casación.

   En efecto, a la espera de que, conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre), se produzcan las modificaciones legislativas necesarias para hacer efectivo que la apelación sea el recurso procedente contra cualquier tipo de sentencias penales condenatorias, el sistema legal actual establece, por un lado, que contra las Sentencias pronunciadas por los Juzgados de lo Penal lo procedente es el recurso de apelación y, por otro, que contra las Sentencias pronunciadas en primera instancia por las Audiencias lo procedente es el recurso de casación, por lo que en estos concretos supuestos el recurso de casación cumple la función de garantizar el derecho constitucional a la revisión de la condena y la pena.

   En este contexto legal dual, la determinación de si el actual sistema de recursos contra las sentencias penales responde al modelo de repetición íntegra del juicio o de mera revisión, no tiene por qué tener una respuesta necesariamente unívoca y común para ambos recursos ni, incluso dentro de cada uno de ellos, para circunstancias tan dispares como pueden ser que la impugnación se dirija contra una sentencia absolutoria o condenatoria, o que el fundamento de la impugnación aparezca referido a los hechos, la calificación jurídica o la eventual concurrencia de determinados defectos procedimentales... sino que, en cada caso, puede responder a un modelo diferente, con todas las implicaciones que ello supone, y que sólo cabe determinar a la vista de su concreta configuración legal.

   Así, por lo que respecta a la apelación contra sentencias absolutorias en que el objeto de impugnación se refiera a cuestiones de hecho a partir de la apreciación de la prueba por el órgano judicial de primera instancia, el Pleno de este Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11, ya ha señalado que en estas circunstancias el recurso de apelación penal "tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" y que "[su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (reiterado después, entre otras muchas, en las SSTC 10/2004 y 12/2004, de 9 de febrero , FFJJ 6 y 3, respectivamente), de lo que se ha concluido la necesidad de que el órgano judicial de apelación sólo pueda corregir la valoración y ponderación de pruebas personales respetando los principios de inmediación y contradicción a partir de su práctica a su presencia en la celebración de una vista oral

   ... Por el contrario, el recurso de casación penal, atendiendo a su configuración legal y, en todo caso, por lo que respecta al concreto motivo de casación por infracción de ley en la calificación jurídica del hecho, no puede afirmarse que responda al modelo de repetición íntegra del juicio, sino, más propiamente, a un modelo estricto de revisión de la legalidad de la resolución impugnada. Así, este Tribunal, ya desde antiguo, ha reconocido que el recurso de casación es un recurso de cognición restringida que cumple una función revisora ( STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5); incidiendo en que está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, aunque destacando, igualmente, que "al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un 'Tribunal superior'" ( STC 69/1985, de 6 de mayo , FJ 2)...

   ... Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse directamente en el análisis de los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en la resolución de los recursos contra sentencias penales condenatorias, con especial referencia al recurso de casación, comenzando por señalar que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda instancia (por todas, SSTC 28/2003, de 10 de febrero, FJ 4 , ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2), no resulta en modo alguna contradictoria con la posibilidad de concluir que la aplicación de las garantías propias de este principio en la resolución de los recursos penales no puede ser mimética, sino condicionada. Y ello por dos razones principales: la primera porque adecuar las exigencias del principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso penal en cuestión que resulte procedente no supone anular la vigencia de dichas exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus fundamentos constitucionales, a las funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto pueda tener dicho recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB c. Países Bajos , en relación con la aplicación en la segunda instancia de las reglas de un proceso equitativo recogidas en el Convenio europeo de derechos humanos, que "[la manera en que se aplique el art. 6 a los tribunales de apelación o casación depende de las características especiales de cada procedimiento, tomando en consideración la totalidad de la regulación procesal en el ordenamiento jurídico interno y el papel que en el mismo desempeña el Tribunal de casación" (§ 35).

   La segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las exigencias propias del principio acusatorio a la segunda instancia, o que "es la impugnación de una Sentencia lo que opera la investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes" ( STC 40/1990, de 12 de marzo , FJ 1), se ha producido, principalmente, en relación con la proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta prohibición, que si bien en algunos casos se ha incluido como una más de las garantías del principio acusatorio, aparece fundamentada tanto en la vulneración del derecho a conocer la acusación y la prohibición de la indefensión, como en la exigencia de separación entre la acusación y la función de enjuiciamiento imparcial inherente al principio acusatorio (entre otras, SSTC 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1 , ó 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Sin embargo, es una exigencia de aplicación no sólo en el ámbito penal, tanto al recurso de apelación como al de casación, sino que, además, rige también para cualquier tipo de recursos en cualquier orden jurisdiccional (en el orden civil, por todas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3; y en el orden social, por todas, STC 196/2003, de 27 de octubre , FJ 5), ya que tiene un fundamento constitucional autónomo, en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE , basado en que "de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolución impugnada por éste, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la Ley" (por todas, STC 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3).

   De ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de hacer una aplicación condicionada de las exigencias del principio acusatorio y el deber de congruencia en la resolución de los recursos penales, hay que poner de manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases ya señaladas de que la garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo queda limitado a la concreta pretensión punitiva, ha reiterado que la existencia de una eventual exigencia constitucional de que el órgano judicial que ha de resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su caso, la desestimación del recurso y con ello el mantenimiento de la resolución recurrida, no puede ser ajena a una doble comprobación: por un lado, debe comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce en dicho recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano judicial, bien se ha impedido hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir los elementos de la acusación, bien se ha propiciado una pérdida de su necesaria imparcialidad judicial por asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4, entre otras).

   La comprobación, respecto de la naturaleza punitiva o no de las pretensiones a deducir en el recurso penal, que permitiera hacer una traslación directa de las exigencias del deber de congruencia entra acusación y fallo a dicho recurso, no resulta independiente de la decisión legislativa de configurarlo siguiendo un modelo revisor de la legalidad de la resolución impugnada o de repetición íntegra del juicio. Así, en un recurso penal que siga el modelo de repetición íntegra del juicio, la cuestión que se sustancia ante el órgano judicial ad quem es de nuevo el hecho imputado al recurrente y su calificación jurídica y no el pronunciamiento que sobre este particular realizó el órgano judicial de primera instancia. Esto es, lo que se ventila en un recurso de estas características es nuevamente la pretensión punitiva. Ello implica, no sólo que en ambas instancias el objeto de enjuiciamiento sea el mismo, sino que, además, en principio, tanto el órgano judicial ad quem como las partes procesales se colocan en la misma situación de enjuiciamiento y relación procesal, respectivamente, que tenían en la primera instancia, propiciando, por tanto, de un lado, que sean de aplicación en este recurso las mismas exigencias del principio acusatorio que en la primera y, especialmente, tanto la necesidad de mantenimiento de la pretensión punitiva como el deber de congruencia entre dicha pretensión y el fallo; y, de otro lado, y consecuentemente con lo anterior, que no resulta fundamentada la confirmación de la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que dicha resolución no es el objeto de enjuiciamiento en un recurso regido por el modelo de repetición íntegra del juicio.

   Por el contrario, en un recurso penal que siga el modelo de estricta revisión de la legalidad de la resolución impugnada, como ya se ha argumentado que ocurre con el recurso de casación penal cuando lo impugnado sea la calificación jurídica del hecho enjuiciado, la cuestión que se suscita ante el órgano judicial ad quem no es ya directamente la totalidad de la delimitación fáctica y jurídica de los hechos imputados, sino la legalidad del modo en que se ha resuelto en la resolución impugnada la calificación jurídica del hecho. Dicho de otra manera, lo que se ventila en un recurso de estas características no es una pretensión punitiva, que ya fue objeto de resolución en la primera instancia, ni siquiera su mantenimiento, pues ya la pretensión punitiva se agotó al concretarseen una primera respuesta judicial condenatoria, sino una pretensión completamente diferente consistente en la revisión de la legalidad de dicha respuesta judicial ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4). Ello implica que tanto el objeto de enjuiciamiento como, lógicamente, la posición del órgano judicial y de las partes procesales en ambas instancias sea muy diferente, propiciando, tal como ya ha afirmado este Tribunal, de un lado, que no tengan que ser de aplicación de manera idéntica las exigencias del principio acusatorio y, especialmente, tanto que no resulta necesario en un recurso penal que responda al modelo estricto de revisión que las partes acusadoras reiteren y mantengan la pretensión punitiva como que no sea posible hacer una extrapolación directa de la exigencia del deber de congruencia entre la pretensión punitiva y el fallo en el recurso para concluir que en éste el deber de congruencia debe ser predicado entre las concretas pretensiones revisoras de las partes deducidas en el recurso y el fallo. De otro lado, consecuentemente con lo anterior, en estos casos no podría descartarse la posibilidad de mantener la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que en el modelo de estricta revisión el objeto de enjuiciamiento en el recurso es precisamente la legalidad de la resolución recurrida ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4).

   Por tanto, una vez excluida la posibilidad de que pueda fundamentarse una eventual interdicción constitucional para el Tribunal de casación de desestimar el recurso contra la resolución impugnada en contra de las expresas pretensiones de las partes personadas, derivada de una traslación directa de las exigencias del deber de congruencia entre acusación y fallo al recurso de casación, por responder éste a un modelo de estricta revisión de la condena y la pena, en que la pretensión que se sustancia no es punitiva sino revisora; la existencia de una eventual interdicción constitucional como la planteada por el recurrente en este amparo sólo podría hacerse depender de si, con dicha actuación, el Tribunal de casación ha impedido de algún modo hacer efectivo el derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

9. En los supuestos como el que plantea el presente amparo en el que el Tribunal de casación confirma la calificación jurídica dada al hecho imputado en una previa resolución judicial condenatoria, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, no cabe apreciar, sin embargo, que se prive a la defensa de la posibilidad efectiva de conocer dicha calificación jurídica, defendiéndose y debatiendo contradictoriamente la concurrencia de sus elementos típicos en la casación, ni que el Tribunal de casación asuma funciones acusatorias comprometiendo su imparcialidad judicial.

   En efecto, el hecho mismo de que la pretensión articulada en la casación sea la revisión de la legalidad de la sentencia de instancia, máxime cuando se trata, como ocurre en el presente caso, de impugnar la calificación jurídica del hecho, es expresivo de que existe tanto un conocimiento efectivo de cuál es esa calificación cuya revisión se insta como, por imperativo del deber de motivación de las resoluciones judiciales, de las razones por las que se ha llegado a dicha calificación. Y, más allá de ello, de que también se posibilita con la articulación del recurso de casación el debatir y contradecir la legalidad de la resolución impugnada, incluyendo la labor de interpretación del tipo penal aplicado y de la subsunción en el mismo de la conducta enjuiciada.

   Del mismo modo, tampoco cabe considerar que esta actuación implique un desconocimiento de la estructura contradictoria en el recurso de casación, ya que, insistiendo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado con anterioridad, que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la estructura contradictoria en esta segunda instancia ya no es predicable de la relación entre quien ejerce una pretensión punitiva (acusación) y quien se defiende de ella (acusado) para que sea resuelta por un órgano judicial dentro de los límites en los que se establezca dicho debate; sino de la relación entre quien ejerce una pretensión de revisión de la legalidad de la resolución (recurrente) y los razonamientos de la resolución impugnada (resolución de primera instancia), para que sea resuelta por un órgano judicial superior dentro de los límites en que se establezca dicho debate. Relación en la que no resulta necesaria para su perfección procesal la actuación de ninguna otra parte procesal interviniente en la primera instancia, si bien debe obligatoriamente posibilitarse -incluyendo al Ministerio Fiscal, pero no ya como acusador, sino como defensor de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley ( art. 124.1 CE )- para la defensa de los intereses que le hayan sido reconocidos en la resolución impugnada y en relación exclusivamente con los concretos razonamientos contenidos en dicha resolución de instancia que hayan sido recurridos .

   Por tanto, no cabe sostener que la adhesión del Ministerio Fiscal a un concreto motivo de casación fundado en infracción de ley por indebida aplicación de una calificación jurídica impida la posibilidad de confirmación en ese concreto aspecto de la resolución impugnada por faltar la necesaria estructura contradictoria, una vez verificado que dicha estructura contradictoria se mantiene entre la posición del recurrente y la motivación de la resolución impugnada; y que la posición del Ministerio Fiscal, agotada, en tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público.

   Tampoco cabe considerar que la actuación del órgano judicial de casación, confirmando la calificación jurídica del hecho imputado contenida en la resolución impugnada, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, comprometa su imparcialidad por asumir funciones acusatorias, ya que, incidiendo de nuevo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución condenatoria impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado anteriormente, que la situación del órgano judicial frente a este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, los límites de la potestad del ejercicio de su función jurisdiccional sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la posición del órgano judicial de casación ya no es la de resolver sobre la existencia o no de los presupuestos necesarios para considerar incurso en responsabilidad penal al acusado, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre las partes acusadoras y la defensa para no invadir funciones acusatorias; sino la de resolver sobre la existencia o no de los motivos para revisar la calificación jurídica de la resolución de primera instancia, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre la parte recurrente y la resolución condenatoria impugnada, para no extender sus funciones revisoras a aspectos para los que no haya sido requerido por el recurrente en el concreto recurso interpuesto. Debate en el que el resto de partes procesales no recurrentes, incluyendo el Ministerio Fiscal, tendrán que tener la oportunidad de participar exponiendo su posición, de adhesión o impugnación, pero que, en ningún caso, puede ser vinculante para el Tribunal de casación ni, obviamente, es susceptible de modificar los términos del debate tal como quedaron delimitados por el recurrente.

   Por tanto, en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta asunción de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE ".

   Podría estimarse que pese al valor legalmente otorgado a esos criterios ( art. 5.1 LOPJ) y el rigor y profundidad con que se analiza la cuestión, es excesivamente larga la cita de la doctrina constitucional. No sería una opinión desatinada o extravagante en absoluto. Eso es precisamente lo que opinaban los Magistrados del Alto Tribunal que formularon voto particular concurrente. Para ellos la cuestión era tan palmaria que no merecía un discurso tan detenido y doctrinal. Las discrepancias de los tres votos particulares discurren por esos derroteros. Se ceñían a puntos concretos de la argumentación. Uno de ellos llega a afirmar que la fundamentación "parece innecesariamente extensa y en exceso doctrinaria para la solución de un recurso, cuya desestimación, a mi juicio, se imponía de principio con la claridad de lo obvio. Mi preocupación, que explica la razón de este Voto, es que la lectura de la Sentencia más que esclarecer un problema, a mi juicio inexistente, pueda inducir a duda sobre la impecable constitucionalidad de un aspecto de nuestro sistema de recursos penales, y ello sobre la base de planteamientos teóricos sin base constitucional inequívoca".

   Añadía: " La cuestión que se planteaba en el recurso es si la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de casación del condenado en la Sentencia de la Audiencia Provincial vedaba al Tribunal Supremo la posibilidad de desestimación del recurso, o si le vinculaba a admitir la petición concurrente por mor del principio acusatorio.

   Sólo desconociendo, o al menos poniendo en duda, la función procesal del recurso, en relación con la desarrollada en la fase procesal culminada en la Sentencia recurrida, puede llegarse a reproducir en el recurso implícitamente los elementos en juego en la instancia, problematizando de ese modo (aunque a la postre la solución del problema en la Sentencia sea, a mi juicio, correcta) el alcance del principio acusatorio en la fase revisoria del proceso, en el recurso contra la Sentencia de instancia.

   Y concluía: " Creo que no existe la más mínima base en nuestro ordenamiento procesal penal para equiparar las funciones del proceso en la fase conducente a la sentencia condenatoria y en la fase revisoria del recurso, ni existe tampoco la más mínima base para esa equiparación ni en nuestra Constitución, ni en los textos internacionales utilizables ex art. 10 CE como criterios interpretativos de los derechos establecidos en aquélla. Sólo discurriendo desde la clave conceptual teórica del "principio acusatorio", y no desde la de los textos legales, rectores del proceso, constitucionales e infraconstitucionales, pueden abrirse dudas que los textos legales no permiten.

   Y es la gratuidad del planteamiento de las dudas desde la clave doctrinal inadecuadamente elegida, a mi juicio, la que me lleva al razonamiento crítico que expongo, aunque la solución de dichas dudas a lo largo de la extensa fundamentación de la Sentencia, me resulte a la postre compartible".

   En dirección parecida se mueven los otros votos: ninguna duda exteriorizan sobre la solución asumida. Y ese es justamente el punto que conduce a la discrepancia: eran innecesarios tantos y tan sinuosos meandros argumentativos para lo que reputan una cuestión clara, nítida, indiscutible e indiscutida.

   La STC 183/2005, de 4 de julio reiterará la doctrina con argumentación similar.

   Una conclusión clara obtenemos: no hay óbice alguno para rechazar la petición unánime de anulación de la sentencia por infracción del derecho a un juez imparcial a la que nos enfrentamos".

Nada podemos añadir salvo la consecuencia derivada de la aplicación al caso de esa doctrina: ha de desestimarse la petición de nulidad con imposición de las costas al promovente del incidente. La adhesión de otras partes nada aporta: la petición no les afecta lo más mínimo en tanto es una circunstancia agravante que solo se apreció en el solicitante.