STS 214/2022, 16 de Marzo de 2022

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de Juan Alberto, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria., contra la entidad Kutxabank S.A., para que se dictase sentencia por la que:

   "1.- Declare la nulidad de puntos 1 de la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes 17.03.2006 que referencia el préstamo al IRPH Entidades para toda la vida de préstamo una vez superado el primer periodo de un año de vigencia del préstamo.

   "2.- Condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas de más en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades en lugar del Índice sustitutivo del Euribor más el 1,10%, durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir a partir de los seis primeros meses de vigencia.

   "3.- A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro.

   "4.- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento".

2. El procurador Jesús María de las Heras Miguel, en representación de la entidad Kutxabank S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que desestime la demanda e imponga las costas a la parte actora".

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que estimando la demanda formulada por D. Juan Alberto contra Kutxabank S.A. debo declarar la nulidad, de la cláusula IRPH del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 17/3/2006, número 872 del protocolo del Sr. Notario D. Félix Ignacio Torres Cia, en cuya cláusula Tercera bis, se dice: "Para cada uno de los periodos semestrales siguiente, el tipo de interés será el resultante de adicionar el margen al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedido por el conjunto de las entidades de crédito (IRPH). Margen es el porcentaje de añadir al IRPH total de entidades determinado de acuerdo con el apartado anterior. El margen será 0,100 puntos" debiéndose condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin la aplicación de la misma, y por tanto.

   "Asimismo, debo condenar y condeno a Kutxabank S.A. a devolver a D. Juan Alberto las cantidades cobradas en exceso en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades en lugar del índice sustitutivo del Euribor más el 1,10% durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir a partir de los seis meses de vigencia, así como al pago del interés legal devengado por cada cantidad de más así cargada desde la fecha del indebido cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

   "Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Kutxabank S.A.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava mediante sentencia de 22 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank S.A. representada por el Procurador Sr. De las Heras, frente a la sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 724/2016, del que este Rollo dimana, y confirmar la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador Jesús Mª de las Heras Miguel, en representación de la entidad Kutxabank S.A., interpuso recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción del artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

   "2º) Infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

   "3º) Infracción, por errónea aplicación, de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores".

2. Por diligencia de ordenación de 6 de diciembre de 2017, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Kutxabank S.A., representada por la procuradora Ana Prieto Lara-Barahona; y como parte recurrida Juan Alberto, representado por la procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola.

4. Esta sala dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Kutxabank S.A. contra la sentencia dictada, el día 22 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 215/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 724/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria-Gasteiz".

5. Dado traslado, la representación procesal de Juan Alberto presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2022, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia

   El 17 de marzo de 2006, Juan Alberto, para financiar la adquisición de una vivienda, concertó un préstamo hipotecario con Kutxabank S.A. El plazo de amortización era de 35 años. El interés durante los seis primeros meses era fijo del 3,25%, y a partir de entonces pasaba a ser variable, referenciado al índice IRPH Entidades. Asimismo, se pactó que, en caso de desaparecer el índice IRPH Entidades, sería sustituido por el índice IRPH Cajas.

2. Juan Alberto interpuso una demanda contra Kutxabank, en la que solicitaba que fuera declarada la nulidad por abusivas de la cláusula del contrato relativas al índice IRPH (Tercera bis, 1). También pedía la condena de la demandada a eliminar esas cláusulas del contrato y a recalcular las cuotas del préstamo aplicando como índice de referencia el Euribor más un diferencial del 1,10% desde el inicio previsto en el contrato para la aplicación del interés variable, y a devolver las cantidades que por intereses hubiera cobrado en exceso en virtud de la cláusula nula.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas litigiosas. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula que referenciaba el interés variable del préstamo al índice IRPH no superaba el control de transparencia y que ello acarreaba, por sí mismo, su nulidad. Ordenó la subsistencia del contrato sin interés remuneratorio y condenó a la demandada a devolver las cantidades que hubiera cobrado en aplicación de la cláusula nula.

4. Recurrida dicha sentencia en apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia. Entiende que la cláusula referida al interés remuneratorio no supera el control de transparencia, por no haberse facilitado a la prestataria información sobre los términos de la oferta vinculante, ni habérsele explicado las consecuencias de la elección de ese índice en lugar de otros que hubieran resultado más favorables para ella.

5. Frente a la sentencia de apelación, la entidad prestamista demandada ha formulado recurso de casación, articulado en tres motivos. Invertiremos el orden de los motivos, y abordaremos primero los motivos segundo y tercero.

   La cuestión suscitada por estos dos motivos coincide plenamente con la que recientemente el tribunal ha abordado en las sentencias 42/2022, 43/2022 y 44/2022, todas ellas de 27 de enero. De tal forma que seguiremos estos precedentes, al no existir ninguna circunstancia que justifique que nos separemos de ellos. Y la resolución de estos dos motivos hará innecesario el examen de otro motivo de casación.

Motivos segundo y tercero de casación

1 . Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU., y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos concertados con consumidores, y la jurisprudencia que la interpretad.

En el desarrollo del motivo, se alega, resumidamente, que el ofrecimiento de alternativas más favorables no es un requisito para la transparencia de una cláusula contractual; el índice de referencia es un índice oficial y las dudas sobre su comprensibilidad son extensibles a otros posibles índices oficiales, como el Euribor; y la evolución futura de los índices es imprevisible, por lo que, a priori, no cabe hablar de índices más o menos favorables para el consumidor.

El motivo tercero denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. En el desarrollo del motivo, se argumenta, sintéticamente, que la cláusula de interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Procede analizar conjuntamente ambos motivos y estimarlos, por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación de los motivos segundo y tercero. La cuestión suscitada en estos dos motivos ha sido resuelta en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

   Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE.

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

   El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

   "el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

   En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT) .

   Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

   "La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

   "De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13".

   Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

   Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

   Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

   Como consecuencia de ello, deben ser estimados los motivos segundo y tercero del recurso de casación, sin que sea necesario el análisis del primer motivo. La estimación del recurso de casación conlleva también, por sus mismos argumentos, la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

Costas

1. La estimación del recurso de casación justifica que no hagamos expresa imposición de las costas causadas por el mismo, conforme al art. 398.2 LEC.

2. Del mismo modo, la estimación del recurso de apelación conlleva que tampoco se haga expresa imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

3. Y la desestimación de la demanda implica que deban imponerse a la demandante las costas de la primera instancia, según ordena el art. 394.1 LEC.

4. Asimismo, procede la devolución de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación y casación, a tenor de la Disposición adicional 15.ª , apartado 8, LOPJ.