SAP Álava 309/2017, 22 de Junio de 2017
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2017:472 |
| Número de Recurso | 215/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 309/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/010012
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0010012
A.p.ordinario L2 215/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 724/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Elias
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente,
D. Iñigo Elizburu Aguirre y Dª Mª Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día veintidos de junio de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 309/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 215/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 724/16, promovido por KUTXABANK, S.A., dirigida por el Letrado
D. Igor Ortega Ochoa y representada por el Procurador D. Jesús Mª De Las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 29/17 dictada el 03-02 - 17 siendo parte apelada D. Elias dirigido por la Letrada Dª Gracia Mª Herrera Delgado y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 29/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por D. Elias contra Kutxabank, S.A. debo declarar la nulidad, de la cláusula IRPH del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 17/3/2006, número 872 del protocolo del Sr. Notario D. Félix Ignacio Torres Cia, en cuya la cláusula Tercera bis, se dice: : "Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, e tipo de interés será el resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los Préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedido por el conjunto de las entidades de crédito (IRPH). Margen es el porcentaje añadir al IRPH TOTAL DE ENTIDADES determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será 0,100 puntos" debiéndose condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin la aplicación de la misma, y por tanto.
Asimismo, debo condenar y condeno a Kutxabank, S.A. a devolver a D. Elias las cantidades cobradas en exceso en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades en lugar del índice sustitutivo del Euribor más el 1,10% durante el segundo periodo previsto en el contrato, es decir a partir de los seis meses de la vigencia, así como al pago del interés legal devengado por cada cantidad de más así cargada desde la fecha del indebido cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-03-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Elias escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-04-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 03-05-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 08-06-17.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda de la parte actora, con expresa condena en costas a ésta.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, por la parte apelante, se sostiene, en primer lugar, el carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
Según el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al presente caso, y ello dado que el ahora apelado (y, lo mismo, la Sra. Patricia ) merece la consideración de consumidor pues según el artículo 1.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios : a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden (siendo, también, una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, en este sentido, en el recurso de apelación se trata sobre el control de transparencia real o reforzada, cuestión que será examinada más adelante), el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
Pues bien, entendemos que la ahora apelante no ha acreditado debidamente que se negoció individualmente la fijación del IRPH total de entidades como tipo de referencia.
Así, y en atención a lo aducido al respecto en el recurso de apelación, procede concretar que:
- ciertamente, nos encontramos ante un elemento que forma parte del objeto principal del contrato de préstamo pero ello no supone que siempre sea negociado entre la entidad y los clientes: no hay constancia de ello ni, concretamente, de la negociación en el presente caso;
- para la aplicación de la presunciones, tratándose de presunciones judiciales, debe existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido o demostrado y el presunto, y el conocimiento humano normal no es suficiente para articular la presunción, y en este sentido no cabe desconocer que la STS 9 de mayo de 2.013 dice que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157);
- no ha quedado acreditado que la firma que consta en la oferta vinculante sea del actor, ahora apelado (ni de la Sra. Patricia ).
Se refiere, también, la parte apelante, al control de transparencia aplicable a la cláusula.
Sobre la transparencia (procediendo recordar que en la demanda rectora del presente procedimiento se recoge que la cláusula no supera el control de transparencia¿), en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se argumenta que:
"¿2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
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