SAP Baleares 601/2023, 26 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Julio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 601/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00601/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07015 41 1 2021 0001087
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000819 /2022
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000555 /2021
Recurrente: Lázaro
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
Recurrido: - CAIXABANK, S.A. -Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI
Abogado: RAIMON TAGLIAVINI TAGLIAVINI
SENTENCIA Nº 601
Ilmos. Sres/as.:
Presidente:
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MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª Mª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de julio de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 nº 555/2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala nº 819/2022, entre partes, de una como demandante apelante, D. Lázaro, representado por el Procurador de los tribunales, D. GABRIEL TOMAS GILI y asistido por el Abogado D. NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO, y de otra como demandada apelada, CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MONTSERRAT MIRO MARTI y asistida por el Abogado D. RAIMON TAGLIAVINI TAGLIAVINI.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de CIUTADELLA, en fecha 11 de mayo de 2022, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili, en nombre y representación de D. Lázaro, contra Caixabank SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Miró Martí, debo:
-
Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula financiera 6ª B) de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 9 de enero de 2004 D, número de protocolo 3 ante el Ilustre Notario de Es Mercadal D. Enrique Martínez del Mármol, relativa a vencimiento anticipado.
Todo ello sin expresa condena en costas procesales.
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual de la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH Cajas y su sustitutivo inserto en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 9 de enero de 2004 con condena a la devolución de las cantidades devengadas por la aplicación de dicha cláusula como consecuencia inherente de la declaración de nulidad, con abono de los intereses legales pertinentes.
Como petición subsidiaria a la primera, solicita que se declare la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH y su sustitutivo inserto en el contrato de préstamo hipotecario de referencia, condenando a la entidad a aplicar el índice de referencia EURIBOR por el índice de referencia IRPH y su sustitutivo desde el inicio del contrato, obligando a la entidad a aplicar las revisiones y la variabilidad del tipo de interés conforme al EURIBOR, con condena a la entidad demandada a restituir las cantidades pagadas en exceso por la aplicación del índice de referencia IRPH y su sustitutivo a la parte actora, con abono de los intereses legales pertinentes.
La segunda pretensión del suplico es que se declare la nulidad de la cláusula que establece un apéndice de congelación del tipo de referencia, contenido en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 9 de enero de 2004 con condena a la devolución de las cantidades devengadas por la aplicación de dicha cláusula como consecuencia inherente de la declaración de nulidad, con abono de los intereses legales pertinentes.
Por último, reclamó que se declare la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado en cuanto a la facultad de la entidad financiera de declarar vencido el préstamo por el posible incumplimiento de esta parte de una sola cuota.
La entidad bancaria se opuso y respecto a la cláusula IRPH en síntesis contestó:" La Cláusula IRPH fue redactada de forma clara y sencilla, y se limita a establecer el precio de la operación, que en este caso aparece circunscrito a un índice de referencia más un concreto diferencial. La Cláusula permite a la Parte Actora conocer que la cuota de su hipoteca se calculará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España. Este precio no solo fue informado por el Banco a la Parte Actora, sino que fue objeto de negociación, de modo previo a la firma del Contrato ante Notario, quien le advirtió de su contenido de conformidad con el art. 193 Reglamento Notarial .
Todo ello, sin perjuicio de que la Parte Actora tuvo también a su disposición con facilidad la información relativa al funcionamiento y modo de cálculo del IRPH (tanto en la Circular 8/1990 como en el Boletín Oficial del Estado), así como respecto de la evolución de dicho índice en el pasado.
Detalla los hechos posteriores a la firma de este contrato y la adecuación del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2º de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/13, aplicó como tipo de interés, en virtud de lo establecido en esta Disposición Adicional, el previsto en el Contrato para el caso de supresión del índice principal (IRPH-Cajas) y sustitutivo (CECA), tal y como así informó el Banco a la Parte Actora mediante comunicados de 2 de enero de 2014 (DOC. Nº 13).
Respecto a la petición sobre la cláusula 6 bis (vencimiento anticipado) afirmó que esta acción de nulidad carece de objeto al haber entrado en vigor la Ley 5/19, de 15 de marzo, reguladora del Contrato de crédito inmobiliario (la "Ley 5/2019").
La sentencia estimó parcialmente la demanda declarando nula la cláusula 6 bis sin que procediera condena en costas. Razona: " En conclusión, incluso valorando que no todo presunto incumplimiento de la normativa legal produce por sí mismo y sin más la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato o cláusula en cuestión, lo mismo que su falta de transparencia, procede desestimar la pretensión ejercitada en cuanto a nulidad de cláusula por la que se establece el IRPH Cajas de Ahorro como índice variable de referencia y su sustitutivo."
Contra ella se alza la parte actora, reitera sus planteamientos de la demanda y añade la petición de suspensión pendiente de la tramitación de las cuestiones prejudiciales C-254/22 y C-265/22.
Solicita que procede que esta sala presente una cuestión prejudicial porque: " existe la obligación de la Sala de elevar ante el TJUE su propia cuestión prejudicial de forma inmediata que dote de seguridad jurídica el barrizal jurídico en que se encuentran los consumidores por la creación de jurisprudencia contradictoria y apartada del Derecho de la Unión, de supremacía aplicación sobre el nacional,". La suspensión fue denegada por auto de esta sección de fecha 6 de septiembre de 2022.
Identifica como objeto del recurso:
1.1 ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DE LA TESTIFICAL DEL EMPLEADO DE LA ENTIDAD D. Jose Antonio EN LA SENTENCIA A QUO.
Porque no consta que afirmara que el cliente había comprendido todo lo que se le explicó: "De toda la práctica de la prueba consistente en la testifical, Su Señoría únicamente afirma que el testigo se aseguró de que en notaría los prestatarios entendieran todo, cuando esto no se preguntó nada acerca del momento de la firma en notaría ni contestó tal cosa el testigo."
1.2 Sobre el IRPH: "las cláusulas incorporadas de forma unilateral y subrepticia por la demandada, que incorporan en el contrato de préstamo hipotecario al que se adhirió mi mandante, un índice de referencia inflado y manipulado, tiene el carácter de cláusula abusiva, sin ninguna duda, "
Argumenta que : "la mera referencia a un índice de referencia oficial y publicada no es suficiente. Por tanto, la información ha de ser suministrada por parte de la empresa que impone a un consumidor esa cláusula y ha de ser sobre la evolución del IRPH y en definitiva sobre las consecuencias económicas que tendría, y todo ello con el simple ejercicio mínimo de entregar una evolución de tipos comparativos de los diferentes índices de los dos años anteriores a la concertación del préstamo ."
Finalmente, respecto a la consecuencia sobre el interés reclama que es posible que la nulidad de la cláusula de interés variable transforme el préstamo en gratuito: " en cuanto al Código de Comercio el artículo 314 establece que "Los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito". La realidad es que tras la eliminación de la cláusula no existiría pacto por escrito y esto no supone la ineficacia del contrato.
Resulta absurdo la aplicación de un tipo de interés sustitutivo una vez declarada la nulidad de la cláusula que inserta el primero, precisamente porque no se ha explicado al primero. Es de difícil explicación que, tras la declaración de nulidad de la cláusula que referencia el préstamo al IRPH, por la inexistencia de información suficiente, se proceda a aplicar otro índice que tampoco se ha explicado y que el consumidor...
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SAP Navarra 663/2023, 19 de Septiembre de 2023
...lo marcaba el Euríbor, en tanto que índice puesto en marcha posteriormente en 1999). A mayor abundamiento, como advierte la SAP Baleares 601/2023, de 26 de julio, la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 13 de julio de 2023 fue planteada sin información sobre la jurisprudencia vigen......