STS 408/2022, 31 de Marzo de 2022

En el recurso contencioso-administrativo núm. 135/2017 seguido ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia el 30 de septiembre de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr Araiz Rodríguez en nombre y representación de INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002 SL contra los Acuerdos de 18 de enero de 2017 de Gobierno de Navarra por los que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra la ORDEN FORAL 49/2016 de 20 de septiembre, y contra la ORDEN FORAL 48/2016 de 20 de septiembre, de la Consejería de Relaciones Ciudadanas e Institucionales que se declaran conformes a derecho.".

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por auto de 15 de diciembre de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El procurador de los Tribunales D. Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de la entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., parte recurrente, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma; así mismo ha comparecido y personado ante este Tribunal Supremo, la Comunidad Foral de Navarra, representada por su Asesora Jurídica-Letrada, en calidad de parte recurrida, formulando en su escrito de personación su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó, por auto de fecha 16 de junio de 2021:

"1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 8194/2020 preparado por la representación procesal de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra la sentencia n.º 240/2020, de 30 de septiembre, dictada por la de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el procedimiento ordinario n.º 135/2017.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en completar la jurisprudencia sentada, entre otras, en la SSTS de 3 de diciembre de 2020 (RCA 205/2020) y de 22 de marzo de 2021 (RCA 3068/2020) a fin de precisar si la emisión del servicio público audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe puede realizarse a través del multiplex (o canal del multiplex) autonómico que la planificación estatal ha asignado a la Comunidad Autónoma, en virtud de lo previsto en los apartados 2 y 4 del artículo 40 LGCA; y, asimismo, si la posibilidad de elección prevista en el artículo 40.2 LGCA se extiende a los canales del multiplex local (de forma tal que la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe pueda realizarse a través de canales locales o queda limitada a canales de ámbito autonómico).

3. ) La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 40.2 y 4 LGCA en relación con el resto de normas invocadas en el recurso -Planes Técnicos de TDT y TDT local- antes reseñadas en el Hecho segundo; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA. (...)".

Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2021 se comunicó a la parte recurrente la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación.

La representación procesal de la entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. ha interpuesto recurso de casación mediante su escrito presentado en fecha 10 de septiembre de 2021 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y que solicita se dicte sentencia por la que se estimen el presente recurso de casación, se anule la sentencia recurrida, y se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto por dicha parte.

Por providencia de fecha 16 de septiembre de 2021, se concedió el plazo de treinta días a la parte recurrida, para que pudiese oponerse al recurso en el plazo de treinta días, habiendo evacuado dicho trámite la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2021, su oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte resolución declarando la desestimación del presente recurso de casación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas en instancia y de este recurso a la parte recurrente.

Terminada la sustanciación del recurso, se acordó por providencia de 2 de diciembre de 2021 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 29 de marzo de 2022, fecha en la que tuvo lugar el acto .

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

A) El presente recurso de casación núm. 8194/2020 lo interpone la entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Navarra de 30 de septiembre de 2020 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo núm. 135/2017, interpuesto por dicha entidad contra los acuerdos del Gobierno de Navarra, de 18 de enero de 2017, por el que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra la Orden Foral 49/2016, de 20 de septiembre, por la que se habilitó al Ente Público de Radio y Televisión del País Vasco (Euskal Irratia Telebista-EITB) para la emisión de los programas ETB2 y ETB3 en los múltiples de cobertura local en la Comunidad Foral de Navarra (canales 38, 31, 24, 45 y 39), así como por la que se deniega la solicitud de que sea convocado concurso público en el que fueran ofertadas las licencias de audiovisuales de TDT local, y contra la Orden Foral 48/2016, de 20 de septiembre, de la misma Consejería, por la que se habilitó al Ente Público de Radio y Televisión del País Vasco (Euskal Irratia Telebista-EITB) para la emisión de los programas ETB1 en el canal múltiple 26 de cobertura autonómica de la Comunidad Foral de Navarra, así como por la que se deniega la solicitud de que sea convocado concurso público en el que fuera ofertada la licencia de audiovisual de TDT autonómica que en su día fue concedida a Vaughan Radio, S.L.

B) La sentencia, después de recoger los acuerdos impugnados y las pretensiones de las partes, trascribe su previa sentencia núm. 239/2020, de la misma fecha, 30 de septiembre de 2020, dictada en el P.O. 508/2016, que tenía por objeto los acuerdos de 7 de septiembre de 2016, por el que se aprobó la reserva del canal 26 del múltiplex autonómico para la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de TDT por EITB mediante la emisión del programa ETB1, y de 27 de julio de 2016, para la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de TDT por EITB en los siguientes múltiplex locales [...], y concluye que "[...] Dado que los argumentos que emplea la parte actora en este recurso son los mismos a los que da respuesta la indicada sentencia, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo recordando que no existe en este caso obligación de convocar concurso alguno, porque no se dan las circunstancias del artículo 27 LGCA, como se ha indicado, pero es que tampoco tiene la actora derecho a exigir esa convocatoria porque es facultad o potestad discrecional de la CA decidir qué canales dedica a servicio público de comunicación audiovisual, si dentro de ellos alguno va a ser asignado por convenio y cuáles van a ser explotados en régimen de licencia por empresas privadas".

La preparación del recurso de casación y la cuestión que reviste interés casacional.

A) Como se dijo en el auto de admisión del presente recurso, invocando el auto de admisión de 26 de mayo de 2021 dictado en el RCA 8195/2020, en el que se planteaban las mismas cuestiones que en el presente recurso de casación, exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y la cuestión planteada merece igual respuesta que la que en aquel auto se contiene. Y recogimos el tenor literal de aquel auto.

B) Añadimos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en completar la jurisprudencia sentada, entre otras, en las SSTS de 3 de diciembre de 2020 (RCA 205/2020) y de 22 de marzo de 2021 (RCA 3068/2020) a fin de precisar si la emisión del servicio público audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe puede realizarse a través del multiplex (o canal del multiplex) autonómico que la planificación estatal ha asignado a la Comunidad Autónoma, en virtud de lo previsto en los apartados 2 y 4 del artículo 40 LGCA; y, asimismo, si la posibilidad de elección prevista en el artículo 40.2 LGCA se extiende a los canales del multiplex local (de forma tal que la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe pueda realizarse a través de canales locales o queda limitada a canales de ámbito autonómico). Y la norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 40.2 y 4 LGCA en relación con el resto de normas invocadas en el recurso -Planes Técnicos de TDT y TDT local-.

En definitiva, en idénticos términos a los apreciados en el RCA 8195/2020. Y como quiera que esta cuestión ha sido ya resuelta por STS núm. 354/2022, de 21 de marzo, nos limitaremos a reiterar sustancialmente lo que allí se dijo.

Motivos del recurso.

Invoca la entidad recurrente los motivos que desarrolla bajo los siguientes epígrafes:

Vulneración de los artículos 61, 60.1 y 60.4 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

A) Competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones, la cual, incluye la planificación, gestión y asignación del espectro radioeléctrico.

B) El ejercicio de la competencia audiovisual por parte de las Comunidades Autónomas debe respetar siempre la planificación radioeléctrica realizada por Estado.

C) La planificación radioeléctrica sobre la TDT.

D) La planificación radioeléctrica estatal no consiste en un mero reparto de un lote de canales múltiples entre cada una de las Comunidades Autónomas.

E) Las dos órdenes forales son contrarias a la planificación radioeléctrica estatal.

Segundo.- Vulneración, por interpretación y aplicación errónea, del artículo 40.2 y 4 ambos de la Ley 7/2010, en relación con el artículo 62 de la Ley 9/2014 y con el Real Decreto 439/2004 y el Real Decreto 805/2014.

A) La interpretación del artículo 40.2 LGCA.

a.1) La facultad de selección de canales digitales que prevé artículo 40.2 LGCA, no puede alterar la planificación radioeléctrica estatal, y única y exclusivamente se refiere a canales digitales " de ámbito autonómico", descartando que pueda decidirse sobre canales de ámbito local.

a.2) Los párrafos 2º y 3º del artículo 40.2 LGCA, se refieren al servicio público de TDT de ámbito autonómico propio de cada Comunidad Autónoma, no al de otra Comunidad Autónoma, aunque ésta fuera limítrofe.

a.3) La facultad de selección de canales digitales que prevé artículo 40.2 LGCA, única y exclusivamente puede tener lugar dentro del múltiple de TDT de ámbito autonómico, denominado como "múltiple" autonómico (MAUT) en la planificación estatal, descartándose la selección de canales digitales en múltiples locales.

B) La correcta interpretación y aplicación del artículo 40.4 LGCA:

b.1) El artículo 40.4 regula un supuesto completamente distinto al del párrafo 2º del artículo 40.2 LGCA.

b.2) El supuesto regulado en el artículo 40.4 LGCA exige previa planificación radioeléctrica estatal y la correspondiente concesión demanial también concedida por el Estado.

b.3) No se cumple el requisito de la reciprocidad regulado en el artículo 40.4 LGCA.

Tercero.- Vulneración de los artículos 1 y 8 del Real Decreto 439/2004, y artículos 2.5 y 3.1 del Real Decreto 805/2014 y artículo 2.1 b) y Anexo II del Plan Técnico Nacional de la TDT que dicho Real Decreto aprueba.

Cuarto.- Vulneración del artículo 27 LGCA. Obligaciones de sacar a concurso público las licencias audiovisuales de TDT disponibles.

Cuestión planteada, normativa aplicable y precedentes de esta Sala.

Como se recuerda en la STS núm. 354/2022, de 21 de marzo (RCA 8195/2020 ), ya adelantamos en el auto de admisión del pasado 26 de mayo de 2021 dictado en aquel recurso -y repetidas en el auto de admisión de 16 de junio de 2021 del presente RCA 8184/2020- una serie de consideraciones y precedentes que debemos reiterar.

A) La controversia suscitada se centra, en realidad, en la interpretación de los apartados 2 y 4 del artículo 40 LGCA -en relación al resto de preceptos de la LGTel y de los Planes Técnicos de la TDT y de la TDT local- sin que la denuncia de la infracción del artículo 27 LGCA resulte procedente puesto que no ha sido objeto de debate (tal como se manifiesta expresamente en la sentencia recurrida). Alguna precisión haremos más adelante sobre este último punto.

B) Lo que plantea la parte recurrente es, en resumen, si una Comunidad Autónoma puede destinar los canales digitales de ámbito autonómico a los que se refiere el artículo 40.2 LGCA a la emisión del servicio público audiovisual de una comunidad autónoma limítrofe (con arreglo a los requisitos previstos en el apartado 4 del citado precepto) y, en segundo lugar, si la referencia a esos canales digitales de ámbito autonómico incluye los canales de cobertura local (multiplex local), de modo que la emisión del servicio público audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe pueda realizarse a través de dichos canales locales.

Así, lo que se cuestiona la recurrente en este caso es la conformidad a derecho, avalada por la sentencia recurrida, de los acuerdos del Gobierno de Navarra que vienen a materializar el previo convenio de colaboración suscrito entre la Comunidad Foral de Navarra y la Comunidad Autónoma del País Vasco a fin de garantizar la difusión del servicio público audiovisual vasco en Navarra. En tales acuerdos, atendiendo a la disponibilidad del espectro con arreglo a las bandas, frecuencias y canales asignados, se utilizan en un primer momento, varios canales de multiplex digital local y, a medida que el MAUT -canal múltiple específico de cobertura autonómica- o multiplex de ámbito autonómico se libera (por renuncia de licencias privadas) se reordena el espacio a fin de que dicho servicio público se emita en múltiple autonómico liberando canales locales. La actora entiende, sin embargo, que no puede utilizarse el multiplex local, planteando, además, si la emisión del servicio público audiovisual de una comunidad autónoma limítrofe requiere de un canal específico sin que pueda reservarse un canal del multiplex asignado a dicha comunicad autónoma.

C) Conviene recordar que el artículo 40 LGCA regula el servicio público de comunicación audiovisual y prevé en su apartado segundo que "El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual con objeto de emitir en abierto canales generalistas o temáticos, en función de las circunstancias y peculiaridades concurrentes en los ámbitos geográficos correspondientes y de los criterios establecidos en el apartado anterior", añadiendo que "Los órganos competentes de cada Comunidad Autónoma decidirán dentro de los múltiples digitales que se les reserven, los canales digitales de ámbito autonómico que serán explotados por el servicio público de comunicación audiovisual televisiva y los que serán explotados por empresas privadas en régimen de licencia. Las Comunidades Autónomas que acuerden la prestación del servicio público de comunicación audiovisual determinarán los modos de gestión del mismo, (...)". Por su parte, y en lo que a este recurso interesa, el apartado cuarto del citado artículo 40 LGCA dispone que "La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista reciprocidad".

Podemos añadir, para la mejor explicación de las cuestiones técnicas que subyacen en este asunto, que multiplex significa canal de frecuencia radioeléctrica que permite agrupar entre 4 y 6 programas digitales de telecomunicaciones, así como otros servicios digitales como canales de radio, o paquetes de datos, todo ello por medio de técnicas de digitalización y compresión de datos.

D) Es cierto que esta Sala Tercera se ha pronunciado recientemente a favor de la capacidad de decisión de las Comunidades Autónomas respecto de la ordenación de los canales del multiplex asignado. Así, en la STS núm. 1658/2020, de 3 diciembre (RCA 205/2020 ) hemos declarado que no es posible deducir de la norma una determinada composición del múltiple digital ni una distribución proporcional entre el sector público y privado, avalando la decisión del Gobierno de Aragón de adjudicar al servicio público todos los canales del múltiple digital, con exclusión del privado, al existir razones de interés público y haberse motivado por la Administración.

Así, señala entonces dicha sentencia que el artículo 6 del Real Decreto 805/2014 "atribuye a las Comunidades Autónomas la potestad para establecer, en relación con el "múltiple" digital autonómico, los canales digitales que podrán ser explotados por el ente público o por empresas privadas. Del contenido de este precepto no es posible deducir que la norma exija una determinada composición del "múltiple" digital ni una distribución proporcional entre el sector público y el privado o la reserva de un determinado número de canales a uno u otro sector". Y, añade, que el multiplex, es una "Señal compuesta para transmitir un canal o frecuencia radioeléctrica y que, al utilizar la tecnología digital, permite la incorporación de las señales correspondientes a varios canales de televisión y radio y de las señales correspondientes a varios servicios asociados y a servicios de comunicaciones electrónicas", por lo que no considera de recibo la alegación de la recurrente acerca de que en el múltiple autonómico se integrasen, además de las señales televisivas, servicios de radio; pues el reglamento no excluye tal posibilidad.

E) Por otro lado, y en relación con la emisión de un servicio público de comunicación audiovisual de una comunidad autónoma a otra limítrofe, ha señalado esta Sala, en la reciente STS núm. 396/2021, de 22 de marzo (RCA 3068/2020 ), "(...) el hecho de que el artículo 40.4 la Ley 7/2010 contemple la posibilidad de la emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales, siempre que así lo acuerden mediante convenio y exista reciprocidad, no excluye que, en tanto que ello comporta el uso del dominio público radioeléctrico, aquella emisión requiera el otorgamiento del título habilitante que para el uso de tal dominio público exige el artículo 62 de la Ley 9/2014. (...) Y esa pretendida inexigibilidad del título habilitante no puede afirmarse por el hecho de que entre las comunidades autónomas concernidas exista un convenio y entre ellas opere la reciprocidad, pues, siendo éstos requisitos necesarios para que la emisión de una Comunidad Autónoma pueda adentrarse en el ámbito territorial de la otra, según lo dispuesto en el artículo 40.4 de la General de la Comunicación Audiovisual, su concurrencia no autoriza a considerar inexigible el título habilitante que autorice el uso del dominio público radioeléctrico, cuya planificación, otorgamiento y gestión se integra dentro de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones y radiocomunicaciones ( artículo 149.1.21 de la Constitución y artículos 60 y siguientes de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones)".

Conclusión a la que llega tras recordar la jurisprudencia en relación con la coexistencia de la licencia audiovisual, otorgada por la autoridad competente audiovisual en virtud de la competencia sobre medios de comunicación social reconocida en el artículo 149.1.27ª CE, y, por otro, la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico -por ejemplo, en SSTS núm. 1559/2016, de 28 de junio (recurso contencioso-administrativo núm. 909/2014) y luego reiterada en sentencias núm. 1606/2016, de 30 de junio (recurso contencioso-administrativo núm. 898/2014) y núm. 1762/2016, de 13 de julio (recurso contencioso-administrativo núm. 876/2014)-.

F) Resulta conveniente, sin embargo, completar tales pronunciamientos a fin de aclarar si esa emisión del servicio público audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe puede realizarse a través del multiplex (o canal del multiplex) autonómico que la planificación estatal ha asignado a la Comunidad Autónoma (esto es, si la referencia al servicio público de comunicación audiovisual a que alude el artículo 40.2 LGCA lo es sólo al servicio público propio de esa Comunidad Autónoma o incluye también el de una Comunidad Autónoma limítrofe); y, asimismo, si dicha posibilidad de elección se extiende a los canales del multiplex local (de forma tal que la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe pueda realizare a través de canales locales o queda limitada a canales de ámbito autonómico).

Examen del recurso y fijamos de doctrina.

A) Prácticamente idénticos argumentos a los ahora alegados fueron examinados en la STS núm. 354/2022, de 21 de marzo (RCA 8195/2020).

Así, considerados los argumentos de la recurrente y la oposición de la Administración recurrida y, en particular, los precedentes que ya ha resuelto esta Sala, no se advierten razones para apartarnos de lo que ya hemos dicho, en particular en las SSTS núm. 1658/2020, de 3 de diciembre (RCA 205/2020) y núm. 396/2021, de 22 de marzo (RCA 3068/2020) y debemos limitarnos a completar las mismas como demanda el auto de admisión.

Ya quedó dicho lo que en el recurso se impugnaban los acuerdos del Gobierno de Navarra, de 18 de enero de 2017, por el que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra la Orden Foral 49/2016, de 20 de septiembre, por la que se habilitó al Ente Público de Radio y Televisión del País Vasco (Euskal Irratia Telebista-EITB) para la emisión de los programas ETB2 y ETB3 en los múltiples de cobertura local en la Comunidad Foral de Navarra (canales 38, 31, 24, 45 y 39), así como por la que se deniega la solicitud de que sea convocado concurso público en el que fueran ofertadas las licencias de audiovisuales de TDT local, y contra la Orden Foral 48/2016, de 20 de septiembre, de la misma Consejería, por la que se habilitó al Ente Público de Radio y Televisión del País Vasco (Euskal Irratia Telebista-EITB) para la emisión de los programas ETB1 en el canal múltiple 26 de cobertura autonómica de la Comunidad Foral de Navarra, así como por la que se deniega la solicitud de que sea convocado concurso público en el que fuera ofertada la licencia de audiovisual de TDT autonómica que en su día fue concedida a Vaughan Radio, S.L. Con detalle se recogen en la sentencia recurrida y en los escritos de las partes.

Y la cuestión que presenta interés casacional es la que acabamos de reseñar en el apartado F) del fundamento de derecho anterior.

Igualmente las líneas maestras de la jurisprudencia de esta Sala se han recogido en el anterior fundamento de derecho cuarto conforme a las mencionadas sentencias. Y también los preceptos controvertidos, en particular, el artículo 40.2 y 4 LGCA.

B) A lo anterior nos limitaremos a añadir, adelantando que se comparte la sentencia recurrida, lo que se recoge a continuación, respondiendo conjuntamente a los distintos argumentos de la recurrente.

1/ Lo que aquí se debate es el significado y alcance del artículo 40.2 y 4 LGCA y si, descendiendo al caso concreto, resulta conforme a los mismos que una Comunidad Autónoma -como Navarra- que ha suscrito un Convenio que cumple los requisitos del artículo 40.4 LGCA con otra Comunidad -País Vasco- puede o no, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 40.2 LGCA, asignar el uso de los canales que tiene reservados -sean de cobertura autonómica o local- al servicio público de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma limítrofe con la que ha suscrito el citado Convenio.

2/ Los Acuerdos del Gobierno de Navarra recurridos, se han dictado al amparo de lo establecido en el artículo 40.4 LGCA, y en el ejercicio de las competencias audiovisuales que ostenta Navarra en materia de comunicación audiovisual.

Los acuerdos impugnados dan cumplimiento a los compromisos asumidos por Navarra en el Convenio de Colaboración de 15 de julio de 2016 suscrito por Navarra con la Comunidad Autónoma del País Vasco; Convenio celebrado al amparo de lo establecido en el artículo 40.4 LGCA.

Como señala la sentencia de instancia, la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe ex artículo 40.4 LGCA, ha de ser a través de los canales múltiplex que tiene reservados la Comunidad limítrofe en la planificación estatal, y no es necesario que el Estado destine un canal adicional para dicha emisión.

Los Acuerdos del Gobierno de Navarra impugnados, asignan para la emisión de los programas de ETB canales múltiples que Navarra previamente tiene reservados en la planificación de la TDT (contenida en el RD 805/2014 y RD 439/2004), en los términos que se resumían en el apartado A/ anterior.

3/ La Comunidad Foral de Navarra ha decidido, dentro de su ámbito de competencia en materia de comunicación audiovisual, permitir que un determinado sujeto -EiTB- y no otro -como podría ser la hoy recurrente Infraestructuras y Gestión 2002, S.L, emita su contenido audiovisual por un múltiplex asignado por el Estado a esa Comunidad para dicha finalidad, sin alterar, por tanto, la planificación del dominio público radioeléctrico efectuada por la Administración General del Estado, que se mantiene en los mismos términos. Los actos impugnados sólo inciden en el contenido de lo emitido (los programas de EiTB), pero no en el medio de transporte a través del cual viaja dicho contenido ni en su destino (múltiplex destinado a TDT).

4/ El artículo 40.2 LGCA hace referencia al "servicio público de comunicación audiovisual", expresión que engloba todas las modalidades del mismo, inclusive, el servicio público de comunicación audiovisual de una Comunidad en otra limítrofe, que el propio artículo 40.4 permite.

Como recuerda la Administración recurrida, el precedente legislativo del actual artículo 40.4 LGCA, es la disposición adicional séptima de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión. Esta disposición adicional (que fue introducida por la disposición adicional trigésimo segunda de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social), establecía que:

"Las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios de colaboración para permitir la emisión de uno o varios programas de su televisión autonómica en el ámbito geográfico de otras, siempre que los espacios radioeléctricos correspondientes a sus ámbitos territoriales sean colindantes y que utilicen las frecuencias que tengan asignadas por el Ministerio de Fomento".

Por tanto, ya desde la Ley 55/1999, el legislador atribuyó a las Comunidades Autónomas la potestad de celebrar convenios de colaboración para emitir uno o varios programas de su televisión autonómica en el ámbito geográfico de las colindantes, estableciendo que para ello deberían utilizar las frecuencias, esto es, los canales, que ya tuvieran asignados por el Ministerio de Fomento, lo que excluye de raíz la necesidad de tener que pedir otros.

El Estado no tiene que habilitar nuevo espacio radioeléctrico, sino que las Comunidades Autónomas tenían que articular su convenio con cargo a los múltiplex previamente asignados por el Estado en la planificación.

En el anteproyecto de la LGCA, además del convenio entre las Comunidades limítrofes, se exigía una autorización estatal adicional; pero esta autorización fue suprimida durante la tramitación legislativa, de tal modo, que en la LGCA vigente, ha desaparecido este requisito.

Efectivamente, en el Proyecto de la Ley General de la Comunicación Audiovisual, que fue publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales -Congreso de los Diputados- de 23 de octubre de 2009, el artículo 40.3, establecía:

"La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra distinta podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, exista reciprocidad y reciba autorización estatal previa".

Pero en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, publicada en el BOE, de 1 de abril, ese mismo precepto establece:

"La emisión del servicio público de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres de una Comunidad o Ciudad Autónoma en otra limítrofe y con afinidades lingüísticas y culturales podrá ser efectuada siempre que así lo acuerden mediante convenio, y exista reciprocidad".

Esto es, se suprime el requisito de la autorización estatal. Y esta misma redacción se mantiene tras las reformas introducidas en la LGCA por la Ley 6/2012.

La supresión del requisito de la autorización estatal durante la tramitación del Proyecto de la LGCA, fue fruto de una enmienda transaccional, a la que se hace referencia en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados - Comisiones- de 7 de enero de 2010.

5/ La planificación estatal sobre las bandas, frecuencias y canales múltiples que se han de destinar a la Televisión Digital Terrestre, son los contenidos en los Reales Decretos 805/2014 y 439/2004, y ningún precepto de estas normas reglamentarias, ni ninguno de rango legal establece, que para la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe se precise solicitar un canal adicional a los establecidos en la planificación que contienen dichas normas reglamentarias.

6/ El artículo 40.4 LGCA exige el requisito de la reciprocidad y el mismo se recoge expresamente en la cláusula cuarta del Convenio de Colaboración entre la Comunidad Foral de Navarra y la Comunidad Autónoma del País Vasco, para la difusión de los servicios de EITB en Navarra, de 15 de julio de 2016.

El principio de reciprocidad inspira todo el clausulado de este Convenio, y del Protocolo General de Colaboración, remitiéndose ambos expresamente al artículo 40.4 LGCA, con lo cual asumen el requisito de reciprocidad que establece este precepto.

7/ De los razonamientos anteriores -y de nuestras SSTS núms. 1658/2020, de 3 diciembre (RCA 205/2020) y 396/2021, de 22 de marzo (RCA 3068/2020)- resulta que la emisión del servicio público audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe puede realizarse a través del multiplex (o canal de multiplex) autonómico que la planificación estatal ha asignado a la Comunidad Autónoma; y dicha posibilidad de elección se extiende a los canales del multiplex local tanto a través del múltiplex autonómico como de los canales de los múltiplex locales.

8/ Como se razona en la sentencia de instancia el servicio público de comunicación audiovisual se ha de emitir "dentro" de los múltiples que el Estado ha reservado a las Comunidades Autónomas, de modo que se ha de entender dentro del ámbito autonómico al que se refiere el artículo 40.2 párrafo segundo, tanto los múltiples autonómicos como locales. El apartado 4 del artículo 40 no excluye los múltiplex locales.

El artículo 40.4 LGCA no exige que la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe, tenga que ser en toda la extensión territorial de esta última; por consiguiente, nada obsta a que esta emisión sólo sea en sólo una parte de su territorio. Y en este último caso, es evidente que dicha emisión tendrá lugar a través de los canales de los múltiplex locales correspondientes al territorio en que va a tener lugar dicha emisión. Compartimos, pues, los razonamientos de la Administración recurrida y de la Sala "a quo".

La emisión en un ámbito territorial inferior al de la Comunidad Autónoma siempre tendrá lugar a través de los múltiplex locales, por lo que la emisión del servicio público de comunicación audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe ex artículo 40.4 LGCA puede tener lugar a través de los múltiplex locales.

Y, en consecuencia, debemos confirmar la interpretación del artículo 40.2 y 4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, en relación con la Ley General de Telecomunicaciones y los Reales Decretos 439/2004 y 805/2014, que lleva a cabo la Sala "a quo".

9/ Por otro lado, los Acuerdos del Gobierno de Navarra impugnados no aprueban ningún plan técnico de televisión, y no introducen ninguna modificación en los planes técnicos nacionales de televisión aprobados por el Estado en los Reales Decretos 805/2014 y 439/2004. Parten de dicha planificación. Por lo que sobre esta cuestión no añadiremos mayores consideraciones.

10/ Del artículo 40.4 en relación con el artículo 40.2, párrafo segundo LGCA, resulta que la emisión del servicio público audiovisual de una Comunidad Autónoma en otra limítrofe puede realizarse a través del múltiple autonómico y los canales de los múltiplex locales que la planificación estatal ha asignado a la Comunidad Autónoma.

11/ Sobre la vulneración del artículo 27 LGCA.

La sentencia recurrida, trascribiendo la precedente ya reseñada (núm. 239/2020 de la misma fecha 30 de septiembre de 2020, dictada en el P.O. 508/2016) y que ha dado lugar a nuestra STS núm. 354/2022, de 21 de marzo (RCA 8195/2020), dice:

"Por último, no merece mejor suerte la pretendida vulneración del art 27 LJCA -debe entenderse LGCA- en tanto en cuanto no se debate en la presente litis si procede o no el concurso público y además, como ya se dijo por esta Sala en aquella sentencia, el art 27 no se vulnera cuando el espacio radioeléctrico ya viene ocupado por servicio público de comunicación audiovisual ex art 40.4 LGCA.".

Y luego añade:

"En aplicación de lo expuesto y dado que los argumentos que emplea la parte actora en este recurso son los mismos a los que da respuesta la indicada sentencia, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo (...) recordando que no existe en este caso obligación de convocar concurso alguno, porque no se dan las circunstancias del artículo 27 LGCA, como se ha indicado, pero es que tampoco tiene la actora derecho a exigir esa convocatoria porque es facultad o potestad discrecional de la CA decidir qué canales dedica a servicio público de comunicación audiovisual, si dentro de ellos alguno va a ser asignado por convenio y cuáles van a ser explotados en régimen de licencia por empresas privadas.".

Pues bien, aunque estrictamente no se plantee en el auto de admisión del pasado 16 de junio de 2021, en cuanto a la aducida vulneración del artículo 27 LGCA, debermos reiterar que conforme al artículo 40.2 LGCA las Comunidades Autónomas y, por ende, la Comunidad Foral de Navarra, decidirán dentro de los múltiples digitales que se les reserven, los canales digitales de ámbito autonómico que serán explotados por el servicio público de comunicación audiovisual televisiva y los que serán explotados por empresas privadas en régimen de licencia, así como podrán celebrar convenios con otras Comunidades limítrofes ex artículo 40.4 LGCA, como ya se ha expuesto.

12/ Conclusión.

En definitiva, atendida la interpretación y la fijación de doctrina que ya se hizo en las SSTS núms. 1658/2020, de 3 diciembre (RCA 205/2020) y 396/2021, de 22 de marzo (RCA 3068/2020), a las que siguió la STS 354/2022, de 21 de marzo (RCA 8195/2020) y la que resulta en especial de los apartados 7, 8 y 10 de este fundamento de derecho quinto, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 30 de septiembre de 2020.

Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia el pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Declarar no haber lugar al recurso de casación núm. 8194/2020, interpuesto por la entidad Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 30 de septiembre de 2020, dictada en el recurso núm. 135/2017, que se confirma.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada, en referencia a las costas de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.